Vướng mắc về xác định và áp dụng pháp luật điều chỉnh các hợp đồng trong lĩnh vực bất động sản

Hiện nay, khi sản phẩm của các dự án trong lĩnh vực bất động sản (BĐS) chưa được phép mở bán theo luật định, thì nhiều Chủ Đầu tư (CĐT) đã tiến hành phương thức huy động vốn từ chính người mua thông qua ký kết các loại hợp đồng như: “hợp đồng góp vốn đầu tư”, “hợp đồng nguyên tắc chuyển nhượng bất động sản”, “hợp đồng hứa chuyển nhượng, hứa nhận chuyển nhượng”, “hợp đồng đặt cọc giữ chỗ” …

Nhiều tranh luận về luật áp dụng đã được đưa ra xoay quanh các loại hợp đồng này; trong đó, có nhiều quan điểm, đặc biệt là CĐT luôn cho rằng các hợp đồng trên không phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật về kinh doanh BĐS mà chỉ là giao dịch dân sự thông thường như hợp đồng hứa mua hứa bán, hợp đồng đặt cọc, hoặc góp vốn, hợp tác kinh doanh; đồng thời, quan điểm trên vận dụng nguyên tắc “công dân được làm những gì pháp luật không cấm” để lập luận và cho rằng vì Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh BĐS không quy định cụ thể, nên các loại hợp đồng này chỉ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự (BLDS).

Với cách lập luận và lý giải này, các cơ quan quản lý Nhà nước tại địa phương cũng gặp phải khó khăn khi không thể can thiệp và giải quyết đơn tố cáo hoặc đơn trình báo của khách hàng. Do đó, cách giải quyết khả dĩ nhất là hướng dẫn người mua khởi kiện ra Tòa án có thẩm quyền để xem xét yêu cầu.

Vừa qua, Văn phòng Chính phủ đề nghị Bộ Tư pháp, Bộ Xây dựng, Bộ Tài chính, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam có ý kiến về các nội dung trong Công văn số 3753/UBND-NCPC của UBND TP.HCM gửi Thủ tướng Chính phủ xem xét, giải quyết những bất cập trong giao dịch bất động sản đang làm phát sinh nhiều khó khăn vướng mắc, ảnh hưởng đến việc đảm bảo an toàn giao dịch, quyền lợi hợp pháp của tổ chức, cá nhân và tình hình an ninh trật tự xã hội xuất phát các hợp đồng này.

1.Quy định pháp luật về giao dịch dân sự

Về nguyên tắc, để xác định pháp luật điều chỉnh cho một giao dịch hay hợp đồng cụ thể thì phải căn cứ trên mục đích, bản chất cũng như nội dung được thể hiện trong hợp đồng mà các bên đã giao kết, chứ không dựa trên tên gọi của các hợp đồng này. Trong đó, cần làm rõ các thuộc tính của hợp đồng về mục đích, đối tượng và các nội dung khác như nghĩa vụ các bên, phạt vi phạm… Khi xem xét và đối chiếu trên cơ sở pháp lý được quy định trong BLDS về các giao dịch dân sự, thì:

-Theo quy định tại Điều 292 BLDS, thì đặt cọc được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; và theo Điều 328 BLDS, thì mục đích của hợp đồng đặt cọc là để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Điều này có nghĩa việc chuyển giao tài sản đặt cọc chỉ nhằm hướng đến việc các bên tiến hành ký kết hợp đồng chính thức hoặc nhằm đảm bảo các bên thực hiện hợp đồng;

-Theo Điều 504 BLDS, thì Hợp đồng hợp tác là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, pháp nhân về việc cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Và theo Luật Đầu tư, thì đặc trưng của hợp đồng hợp tác đầu tư (kinh doanh) là việc các bên ký kết hợp đồng với những nội dung thể hiện tính hợp tác trong việc bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh theo tỉ lệ góp vốn. Đồng thời, tại khoản 3 Điều 29 luật này có quy định các bên có quyền thỏa thuận các nội dung khác không trái với quy định của pháp luật;

-Trong khi đó, đặc trưng của Hợp đồng nguyên tắc là các thỏa thuận mà các bên ký kết chỉ mang tính định hướng chung, việc thực thi sẽ dựa trên hợp đồng chính thức hoặc phụ lục của hợp đồng này.
Ngoài ra, tại Điều 501 và 502 BLDS cũng quy định hợp đồng về quyền sử dụng đất như sau: “Nội dung của hợp đồng về quyền sử dụng đất không được trái với quy định về mục đích sử dụng, thời hạn sử dụng đất, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan” và “Việc thực hiện hợp đồng về quyền sử dụng đất phải đúng trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan”.

2.Nội dung, quá trình thực hiện theo các loại hợp đồng trong giao dịch BĐS hiện nay

Thực tế, khi xét đến nội dung của các loại hợp đồng mà CĐT ký kết với người mua hiện nay lại chứa đựng gần như toàn bộ các đặc trưng của hợp đồng mua bán, chuyển nhượng với: (i) đối tượng giao dịch là lô đất hoặc căn hộ được mô tả với vị trí và đặc điểm cụ thể, (ii) mục đích giao dịch là khách hàng nhận được quyền sử dụng đất hoặc sở hữu căn hộ, và CĐT nhận được khoản tiền thanh toán để sử dụng, (iii) các thỏa thuận khác về quyền và nghĩa vụ của các bên (phạt vi phạm, lãi suất, đơn phương chấm dứt hợp đồng) trong trường hợp chậm thanh toán, chậm bàn giao đất hoặc căn hộ …

Đồng thời, khi xét đến quá trình thực hiện giao dịch, thì: (i) ngay từ khi tiến hành ký kết giao dịch, thì các bên đã hướng tới và xác định việc CĐT nhận khoản thanh toán để sử dụng, còn bên người mua giành quyền ưu tiên hoặc quyền sở hữu, quyền sử dụng lô đất/căn hộ; (ii) đến trước thời điểm các bên ký kết hợp đồng chuyển nhượng chính thức thì bên người mua đã thực hiện gần như hoàn tất các quyền và nghĩa vụ của mình; (iii) việc ký kết hợp đồng mua bán/chuyển nhượng sau cùng chỉ còn là hoàn tất về thủ tục để hợp thức hóa giao dịch; (iv) đặt biệt, đối tượng giao dịch là tài sản được hình thành trong tương lai, đây là tài sản đặc thù nên phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành.

Do đó, về bản chất thì đây là giao dịch về mua bán, chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc quyền sở hữu căn hộ. Trong khi đó, pháp luật về giao dịch tài sản đặc thù này được điều chỉnh bởi các quy định sau:

-Đối với hình thức chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong các dự án thực hiện phân lô, bán nền: điểm b khoản 1 Điều 41 Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Đất đai thì “CĐT dự án phải hoàn thành việc đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng gồm các công trình dịch vụ, công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội theo quy hoạch chi tiết xây dựng 1/500 đã được phê duyệt; đảm bảo kết nối với hệ thống hạ tầng chung của khu vực trước khi thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho người dân tự xây dựng nhà ở; đảm bảo cung cấp các dịch vụ thiết yếu gồm cấp điện, cấp nước, thoát nước, thu gom rác thải);

-Đối với hình thức chuyển nhượng căn hộ của các dự án nhà ở thương mại: tại điểm a khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP thì “Bên tham gia góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết quy định tại điểm này chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận trong hợp đồng; chủ đầu tư không được áp dụng hình thức huy động vốn quy định tại điểm này hoặc các hình thức huy động vốn khác để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, trừ trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở;

-Ngoài ra, tại Điều 8 Luật Kinh doanh BĐS đã liệt kê những hành vi bị cấm, trong đó có hành vi “kinh doanh BĐS khi chưa đủ điều kiện”, và hành vi “huy động vốn trái phép”.

Vì vậy, khi tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện các giao dịch trên, thì một bên tranh chấp hoàn toàn có cơ sở để yêu cầu Tòa án tuyên bố Hợp đồng vô hiệu theo Điều 122, Điều 407 BLDS với lý do hợp đồng này che dấu cho giao dịch mua bán trong khi đối tượng của hợp đồng này chưa được phép chuyển nhượng và vi phạm điều cấm của pháp luật theo Điều 123 và Điều 124 BLDS.

3.Quan điểm và đề xuất

Với phương thức huy động vốn trên, nếu trường hợp các giao dịch này được công nhận, thì xem như các quy định về điều kiện mở bán đối với các dự án này gần như bị vô hiệu hóa và Nghị định 99/2015/NĐ-CP bị vi phạm nghiêm trọng. Cụ thể, theo Nghị định 99/2015/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 10/12/2015 đã bỏ hoàn toàn quy định trước đây của Nghị định 71/2010/NĐ-CP về việc “bên tham gia góp vốn, hợp tác đầu tư được phép phân chia sản phẩm theo tỉ lệ góp vốn theo thỏa thuận” theo. Và hệ quả là dẫn đến rất nhiều nguy cơ về rủi ro cho người mua, nhiều trường hợp CĐT vì nhiều lý do đã không thực hiện theo đúng những gì đã cam kết dẫn đến việc người mua gần như phải chịu thiệt hại, nhất là với các dự án “ma”, hoặc CĐT sẽ lợi dụng giao dịch dân sự về góp vốn để tiến hành bán sản phẩm cho nhiều người … điều này đã gây ảnh hướng xấu đến tình hình an ninh trật tự và thị trường BĐS mà báo chí đã đề cập trong thời gian gần đây.

Trong khi đó, để giải quyết vấn đề về tài chính khi thực hiện dự án, CĐT vẫn còn rất nhiều phương thức huy động vốn như: các khoản vay từ ngân hàng và quỹ đầu tư, hoặc hợp tác với đơn vị khác thông qua một số hình thức ký kết các hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc hợp tác phát triển dự án; và gần đây nhất, là phương thức phát hành trái phiếu BĐS theo Nghị định 163/2018/NÐ-CP… Mặc dù các phương thức huy động trên đều ảnh hưởng đến lợi nhuận sau cùng của CĐT, nhưng xét cho cùng thì trước khi tiến hành thực hiện dự án hay phương án kinh doanh của mình thì CĐT phải tự chịu trách nhiệm và cân đối khả năng tài chính của mình.

Vì vậy, để có phương án xử lý dứt điểm tình trạng này, cũng như các cơ quan chức năng có căn cứ thống nhất về việc áp dụng pháp luật điều chỉnh về các giao dịch đối với tài sản hình thành trong tương lai, phục vụ cho việc quản lý và xét xử khi có tranh chấp hoặc hệ lụy xảy ra, thì người viết đề xuất Chính phủ và các Bộ ngành cần sớm ban hành các văn bản pháp luật theo hướng:

(i) đối với các giao dịch liên quan tài sản hình thành trong tương lai tại các dự án về nhà ở và phân lô bán nền thì áp dụng thống nhất các quy định về mua bán, chuyển nhượng, huy động vốn… theo tinh thần của nghị định 99/2015/NĐ-CP; tổ chức, cá nhân thực hiện dự án không được phép ký kết các loại hợp đồng mà nội dung trái với quy định pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai;

(ii) tăng cường các chế tài về phạt vi phạm hành chính và cấm hành nghề trong thời hạn nhất định (như đề xuất trong văn bản số 3753/UBND-NCPC của UBND Tp. Hồ Chí Minh: “Cấm hành nghề đình chỉ hoạt động kinh doanh bất động sản 12 tháng” đối với hành vi không công khai, công khai không đầy đủ hoặc không đúng các nội dung về tình trạng của bất động sản theo quy định;

(iii) trường hợp phát hiện việc bán chồng lô đất hay căn hộ, thì cơ quan chức năng cần xem xét và thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng hình sự nhằm sớm ngăn chặn thiệt hại xảy ra đối với nhiều người.

Ls LÊ NGÔ TRUNG ( Đoàn Luật sư Tp Hồ Chí Minh)