Tội đánh bạc, tội tổ chức đánh bạc theo BLHS 2015 – Những vướng mắc và kiến nghị

Đặt vấn đề

Tệ nạn cờ bạc hiện nay diễn ra rất phổ biến với nhiều hình thức phong phú, tinh vi. Ngoài việc đánh bạc theo các hình thức thông thường dễ nhận biết thì hiện nay đang khá thịnh hành việc sử dụng mạng internet để đánh bạc. Đánh bạc với quy mô lớn, ngoài việc xử phạt người tham gia đánh bạc thì người tổ chức cũng phải chịu trách nhiệm hình sự. Có thể khẳng định, đánh bạc và tổ chức đánh bạc hay gá bạc đều là những tệ nạn xã hội thường dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng, là nguyên nhân tan vỡ của nhiều gia đình và cũng là nguyên nhân phát sinh các loại tội phạm khác như trộm cắp, cướp của giết người, gây mật trật tự trị an và an toàn xã hội. Chính vì vậy, Đảng và Nhà nước đã có nhiều quan điểm, chủ trương chỉ đạo đấu tranh kiên quyết đối với loại tội phạm này. Trong quá trình xây dựng pháp luật, tùy theo từng giai đoạn phát triển của đất nước mà các nhà lập pháp cũng nghiên cứu để có những quy định và chính sách hình sự phù hợp nhằm đấu tranh phòng, chống có hiệu quả đối với loại tội phạm này trong xã hội. Có thể khẳng định những quy định tại các Điều 321 và 322 BLHS 2015 đã có nhiều tiến bộ, minh bạch và dễ hiểu, dễ áp dụng hơn so với các quy định tại các Điều 248, 249 BLHS năm 1999 và sửa đổi năm 2009 ( sau đây viết tắt là BLHS 1999). Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật để  xử lý các hành vi đánh bạc, tổ chức đánh bạc và gá bạc hiện nay cũng còn rất nhiều vướng mắc và nhiều quan điểm khác nhau, không thống nhất trong việc áp dụng pháp luật.

1.Những quy định mới của BLHS 2015 so với BLHS 1999 với tội đánh bạc, tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc

1.1. Về hành vi đánh bạc

Về định lượng: So với quy định tại Điều 248 BLHS 1999 thì Điều 321 BLHS 2015 đã nâng mức định lượng số tiền đánh bạc để truy cứu trách nhiệm hình sự với mức khởi điểm từ 2.000.000 đồng lên 5.000.000 đồng đối với người phạm tội lần đầu (khoản 1 Điều 321 BLHS năm 2015). Bổ sung thêm tình tiết định tội là “đã bị xử lý hành chính về hành vi này hoặc hành vi quy định tại Điều 322 của Bộ luật này” để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người dánh bạc dưới 5.000.000đ. Nâng mức phạt tiền từ 20.000.000đ đến 100.000.000đ tại khoản 1 Điều 321 BLHS so với 5.000.000đ đến 50.000.000đ quy định tại khoản 1 Điều 248 trước đây.

Về tình tiết định khung: Bổ sung thêm tình tiết định khung là “c/ Sử dụng mạng internet, mạng máy tính, mạng viễn thông, phương tiện điện tử để phạm tội”

Về trách nhiệm hình sự:  Nâng mức phạt tù ở mức khởi điểm khoản 1 từ 6 tháng đến ba năm, trước đây là từ ba tháng đến ba năm; khoản 2 từ ba năm đến bảy năm, trước đây là từ hai năm đến bảy năm.

Nâng mức hình phạt bổ sung là hình phạt tiền từ 3.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng lên 10.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng (khoản 3 Điều 321).

1.2. Đối với tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc

– Bổ sung một số tình tiết là dấu hiệu cấu thành cơ bản của tội phạm, đó là:

(1) Tổ chức, sử dụng địa điểm thuộc quyền sở hữu, quản lý của mình để cho 10 người đánh bạc trở lên trong cùng một lúc hoặc cho 02 chiếu bạc trở lên mà số tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc trị giá 5.000.000 đồng trở lên;

(2) Tổng số tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc trong cùng 01 lần có giá trị 20.000.000 đồng trở lên; tổ chức nơi cầm cố tài sản cho người tham gia đánh bạc;

(3) Lắp đặt trang thiết bị phục vụ cho việc đánh bạc; phân công người canh gác, người phục vụ, sắp đặt lối thoát khi bị vây bắt, sử dụng phương tiện để trợ giúp cho việc đánh bạc ( khoản 1 Điều 322). – Sửa đổi tình tiết “thu lợi bất chính lớn, rất lớn hoặc đặc biệt lớn” tại điểm b khoản 2 Điều 249 BLHS năm 1999 bằng tình tiết “thu lợi bất chính 50.000.000 đồng trở lên” tại điểm b khoản 2 Điều 322 BLHS năm 2015. Những tình tiết này, trước đây chỉ được quy định tại các hướng dẫn của Nghị quyết Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Những tình tiết này, trước đây chỉ được quy định tại các hướng dẫn của Nghị quyết Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

Nâng mức phạt tiền tại khoản 1 từ 10.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng thành từ 50.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng”.

– Sửa đổi hình phạt bổ sung khoản 3 Điều 322 BLHS năm 2015 như sau: “Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản”, thay cho khoản 3 Điều 249 BLHS năm 1999 là “Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ năm triệu đồng đến một trăm triệu đồng, tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản”.

2.Những vướng mắc và những kiến nghị

Tuy các quy định tại Điều 321 và 322 của Bộ luật hình sự 2015 đã phần nào cụ thể hóa các quy định về định tội danh và áp dụng pháp luật trong xét xử đối với loại tội phạm này, song thực tiễn hiện nay, chưa có một văn bản mới nào hướng dẫn việc áp dụng cho thống nhất, mà chúng ta vẫn áp dụng những hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP ngày 22/10/2010 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn xử lý đối với các hành vi đánh bạc, tổ chức đánh bạc và gá bạc (sau đây gọi là Nghị quyết số 01). Tuy nhiên theo tác giả những hướng dẫn tại Nghị quyết số 01 đã có rất nhiều bất cập sau đây:

2.1. Đối với tội đánh bạc theo quy định tại Điều 321 BLHS 2015

Thứ nhất, về số tiền hoặc hiện vật dùng để đánh bạc

Theo khoản 3 Điều 1 của Nghị quyết số 01 có hướng dẫn “a) Tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc thu giữ được trực tiếp tại chiếu bạc;

b) Tiền hoặc hiện vật thu giữ được trong người các con bạc mà có căn cứ xác định đã được hoặc sẽ được dùng đánh bạc;

c) Tiền hoặc hiện vật thu giữ ở những nơi khác mà có đủ căn cứ xác định đã được hoặc sẽ được dùng đánh bạc”.

Đối với hướng dẫn trên chúng ta thấy, đối với quy định tại điểm a là phù hợp và dễ áp dụng. Song đối với quy định tại điểm b và c sẽ có những vướng mắc, bất cập như sau:

– Hiểu thế nào về thuật ngữ “có căn cứ xác định đã được hoặc sẽ được dùng đánh bạc”, khi thu giữ tiền trong người các con bạc cũng như thu giữ ở những nơi khác? Theo tác giả đây là một quy định mang tính định tính và tùy nghi, dẫn đến tình trạng tùy tiện trong việc xử lý các vụ án đánh bạc. Bởi lẽ, sẽ không có chứng cứ để chứng minh số tiền thu giữ trong người các con bạc và thu giữ ở các nơi khác là đã được hoặc sẽ được dùng để đánh bạc mà chỉ căn cứ vào lời khai của người đánh bạc để kết luận số tiền đó đã được hoặc sẽ đươc dùng để đánh bạc. Nếu người đánh bạc thừa nhận thì số tiền đó sẽ được dùng để tính định lượng truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu không thừa nhận thì cũng không được dùng để tính là định lượng truy cứu trách nhiệm hình sự. Như vậy sẽ không phù hợp với quy định tại Điều 98 BLTTHS 2015 là “Không được dùng lời nhận tội của bị can, bị cáo làm chứng cứ duy nhất để buộc tội, kết tội” và cũng dẫn đến tình trạng oan sai trong tố tụng hình sự hoặc bỏ lọt tội phạm.

Ví dụ: Khi bắt quả tang  A,B,C,D đang ngồi đánh phỏm ăn tiền thì tổng số tiền thu tại bàn bạc chỉ là 3.000.000đ, nếu chỉ căn cứ vào số tiền này thì không đủ mức định lượng để truy cứu trách nhiệm hình sự nhưng khám người các con bạc thu giữ được thêm 10.000.000đ. Nếu các con bạc thừa nhận số tiền trong người đã được hoặc sẽ dùng để đánh bạc thì sẽ truy cứu trách nhiệm hình sự đối với các con bạc, nếu các con bạc không thừa nhận thì sẽ không truy cứu trách nhiệm hình sự được. Như vậy, trong quy định trên việc truy cứu trách nhiệm hình sự tùy thuộc hoàn toàn vào sự thừa nhận của các con bạc, chứ không phải là phụ thuộc vào chứng cứ và chứng minh trong tố tụng hình sự.

Ngoài ra cũng có những trường hợp, tại Cơ quan điều tra các con bạc thừa nhận, nhưng tại phiên tòa các con bạc lại phản cung cho rằng việc thừa nhận là do thiếu hiểu biết hoặc do bị ép buộc thì sẽ xử lý thế nào. Nếu không chấp nhận thì trái với tinh thần của tranh tụng trong tiến trình cải cách tư pháp, nếu chấp nhận thì lại phủ nhận hoàn toàn kết quả điều tra, truy tố. Chưa nói đến việc, những quy định trên đã tạo điều kiện để Cơ quan điều tra có thể tự do hướng việc điều tra theo ý thức chủ quan của mình dẫn đến không công bằng trong điều tra các vụ án về cờ bạc.

Về vấn đề này, tác giả kiến nghị cần sửa đổi lại Nghị quyết số 01 theo hướng:

Khoản 3 Điều 1 của Nghị quyết số 01 cần hướng dẫn “a) Tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc thu giữ được trực tiếp tại chiếu bạc và trên người các con bạc; b) Tiền hoặc hiện vật thu giữ ở những nơi khác mà có đủ căn cứ xác định đã được hoặc sẽ được dùng đánh bạc”.

Lý do để sửa đổi là: Thông thường các con bạc đánh bạc dưới bất kỳ hình thức nào cũng đều để tiền trong người, tùy theo mức độ sát phạt mà họ bỏ ra để đánh, nếu thắng thì họ cũng cất vào trong người, nên khi bị bắt thì số tiền trên chiếu bạc bao giờ cũng ít hơn số tiền thực tế mà các con bạc đã sát phạt nhau và chưa thể hiện hết quy mô đánh bạc. Nếu chỉ căn cứ vào số tiền thu trên chiếu bạc thì đôi khi sẽ không chính xác và khó áp dụng các quy định của pháp luật để truy cứu trách nhiệm hình sự.

Xét về tâm lý của các con bạc qua thực tiễn xét xử thời gian qua thì thấy, khi đã vào chiếu bạc thì tất cả số tiền mà các bạc mang theo đều sẽ sử dụng vào việc đánh bạc, kể cả trường hợp mang tiền đi để sử dụng vào việc khác thì cũng sẵn sàng bỏ ra để đánh bạc, chỉ khi đã hết tiền thì họ mới chịu dừng lại hoặc bị Công an bắt. Do vậy, không cần phải chứng minh số tiền thu trong người các con bạc dùng để làm gì.

Về việc thu giữ tiền ở các nơi khác thì cũng cần làm rõ bởi lẽ: Đối với hình thức đánh bạc thông qua hình thức bắn cá, thì bao giờ người tổ chức cũng phải bỏ ra một khoản tiền để cho người quản lý máy thanh toán được thua với người chơi mà số tiền đó thường là không để trong người họ hoặc có những trường hợp các con bạc sau khi thắng bạc thường có hành vi cất giấu nên việc thu giữ cũng cần phải làm rõ.

Thứ hai: Bất cập đối với quy định về cộng dồn tiền hoặc hiện vật dùng để đánh bạc

Tại khoản 2 Điều 1 Nghị quyết số 01 có hướng dẫn: “2. Khi xác định trách nhiệm hình sự đối với người đánh bạc không được tính tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng để đánh bạc của tất cả các lần đánh bạc, mà phải căn cứ vào từng lần đánh bạc để xem xét; cụ thể như sau:

a) Trường hợp tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc của từng lần đánh bạc đều dưới mức tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự (dưới 000.000 đồng) và không thuộc một trong các trường hợp khác để truy cứu trách nhiệm hình sự (đã bị kết án về tội này hoặc tội quy định tại Điều 249 của Bộ luật hình sự, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm) thì người đánh bạc không phải chịu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc;

b) Trường hợp tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc của lần đánh bạc nào bằng hoặc trên mức tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự (từ 2.000.000 đồng trở lên) thì người đánh bạc phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc đối với lần đánh bạc đó;

c) Trường hợp đánh bạc từ hai lần trở lên mà tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc của từng lần đánh bạc bằng hoặc trên mức tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự (từ 2.000.000 đồng trở lên) thì người đánh bạc phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc với tình tiết tăng nặng “phạm tội nhiều lần” quy định tại điểm g khoản 1 Điều 48 của Bộ luật hình sự…”

Và tại khoản 4 Điều 1 cũng có hướng dẫn: “4. Khi xác định tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc cần phân biệt:

a) Trường hợp nhiều người cùng tham gia đánh bạc với nhau thì việc xác định tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc đối với từng người đánh bạc là tổng số tiền, giá trị hiện vật của những người cùng đánh bạc được hướng dẫn tại khoản 3 Điều này;

b) Trường hợp đánh bạc dưới hình thức chơi số đề, cá độ bóng đá, cá độ đua ngựa… thì một lần chơi số đề, một lần cá độ bóng đá, một lần cá độ đua ngựa… (để tính là một lần đánh bạc) được hiểu là tham gia chơi trong một lô đề, tham gia cá độ trongmột trận bóng đá, tham gia cá độ trongmột kỳ đua ngựa… trong đó người chơi có thể chơi làm nhiều đợt. Trách nhiệm hình sự được xác định đối với người chơi một lần đánh bạc trong các trường hợp này là tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng để chơi trong các đợt đó.

Ví dụ 1: Tại kỳ đua ngựa thứ 39, tổ chức vào ngày 15-7-2010, trong khoảng thời gian từ 9 giờ đến 11 giờ A đã cá độ ba đợt cụ thể là đợt một 500.000 đồng, đợt hai 1.000.000 đồng, đợt ba 2.000.000 đồng, trong trường hợp này chỉ coi A đã đánh bạc một lần trong kỳ đua ngựa đó với tổng số tiền là 3.500.000 đồng.

Ví dụ 2: Ngày 20-7-2010, trong khoảng thời gian từ 10 giờ đến 16 giờ, B mua ba số đề trong một lô đề cụ thể là: mua số 17 với số tiền là 500.000 đồng, mua số 20 với số tiền là 2.100.000 đồng, mua số 25 với số tiền 3.000.000 đồng; trong trường hợp này, chỉ coi B đánh bạc một lần.

Trong các trường hợp nêu tại ví dụ 1 và ví dụ 2 trên đây, nếu số tiền cá độ đua ngựa, số tiền mua số đề của mỗi đợt từ 2.000.000 đồng trở lên thì cũng không được áp dụng tình tiết tăng nặng “phạm tội nhiều lần” quy định tại điểm g khoản 1 Điều 48 của Bộ luật hình sự”.

Hướng dẫn như trên theo tác giả là không hợp lý và rất khó để truy cứu trách nhiệm hình sự người đánh bạc theo khoản 2 Điều 321 BLHS bởi lẽ: Trong trường hợp đánh bạc dưới hình thức cá độ bóng đá thì mỗi một lần cá độ trong một trận bóng đá là một lần đánh bạc và trong một đêm, một người có thể cá độ ở nhiều trận bóng đã khác nhau và mỗi lần chỉ là 49.000.000đ thì cũng không được phép cộng các lần cá độ đó để tính tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng để đánh bạc của tất cả các lần đánh bạc để xác định trách nhiệm hình sự đối với họ trong việc định khung hình phạt. Chính vì vậy thực tiễn xét xử có những vụ án, một người trong một đêm cá độ ở nhiều trận bóng đã khác nhau số tiền lên đến hàng trăm triệu đồng những cũng chỉ truy cứu trách nhiệm hình sự theo khoản 1 Điều 321 BLHS với tình tiết tăng nặng là phạm tội 02 lần trở lên quy định tại điểm g khoản 1 Điều 52 BLHS. Trong khi đó một người trong một ngày nhiều lần ghi số đề thì cũng chỉ tính là một lần và nếu trong ngày đó họ ghi đề nhiều lần mà cộng vào mà số tiền trên năm mươi triệu thì họ lại bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo khoản 2 Điều 321 BLHS và không phải chịu tình tiết tăng nặng quy định tại điểm g khoản 1 Điều 52 BLHS. Đây rõ ràng là không đúng với nguyên tắc công bằng trong Luật hình sự Việt Nam.

Về vấn đề này, tác giả kiến nghị cần hướng dẫn theo hướng khi xác định trách nhiệm hình sự, nếu các lần đánh bạc dưới bất kỳ hình thức nào mà số tiền đánh bạc bằng hoặc trên mức tối thiểu quy định tại khung cấu thành cơ bản của điều luật thì cần cộng vào để xác định khung hình phạt và xác định tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự giống như đã áp dụng đối với các tội xâm phạm sở hữu, có như vậy mới đáp ứng được nhiệm vụ đấu tranh phòng, chống loại tội phạm này trong giai đoạn hiện nay.

2.2. Đối với hành vi tỏ chức đánh bạc hoặc gá bạc

Điều 322 BLHS 2015 đã cụ thể hóa các tình tiết định tội tại khoản 1, cụ thể là cũng đã quy định rõ thế nào là quy mô lớn để áp dụng pháp luật được thống nhất. Tuy nhiên qua thực tiễn xét xử hiện nay thấy cũng nảy sinh nhiều vướng mắc dẫn đến cách hiểu không thống nhất như sau:

Thứ nhất, đối với hành vi đánh bạc dưới hình thức ghi số đề

Trong thực tiễn xét xử hiện nay thì thấy, hình thức đánh bạc bằng việc ghi số đề là tương đối phổ biến, song việc định tội danh với những hành vi này cũng chưa có sự thống nhất đặc biệt là đối với người chủ đề và thư ký đề.

Hình thức đánh bạc bằng ghi số đề thường được thực hiện theo những trường hợp như sau:

-Là một người nào đó tự mình ghi số đề cho nhiều người chơi đề và trực tiếp thanh toán cho người mua số đề dựa trên kết quả sổ số trong ngày với mức quy định là 1 thắng 70 lần hoặc 80 lần tùy theo sự thỏa thuận. Trường hợp này thường được coi là một người tự đánh bạc đối với nhiều người.

-Là trường hợp một người đứng ra tổ chức cho những thư ký đề dưới mình tổ chức ghi đề cho những người chơi đề (thường gọi là chủ đề) và cuối ngày những thư ký đề mang cáp đề về và nộp tiền thể hiện trên cáp đề cho chủ đề sau khi đã trừ phần trăm mà chủ đề và thư ký đề đã tự thỏa thuận với nhau có thể là 20 hoặc 30%. Trường hợp này, thư ký đề chính là cánh tay nối dài của chủ để, chủ đề không trực tiếp đánh bạc với những người ghi đề mà là thông qua thư ký đề để đánh bạc.

Về việc xác định số tiền hoặc hiện vật để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người chơi đề và chủ đề, theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 01 thì:

– Đối với người chơi đề, trường hợp người chơi số đề có trúng số đề, thì số tiền mà họ dùng đánh bạc là tổng số tiền mà họ đã bỏ ra để mua số đề cộng với số tiền thực tế mà họ được nhận từ chủ đề nếu thắng đề, nếu không thắng đề thì số tiền mà họ dùng đánh bạc là tổng số tiền họ bỏ ra mua đề.

– Đối với chủ đề, trường hợp có người chơi số đề trúng số đề, thì số tiền chủ đề, dùng đánh bạc là toàn bộ số tiền thực tế mà chủ đề nhận của những người chơi số đề và số tiền mà chủ đề phải bỏ ra để trả cho người trúng (có thể là một hoặc nhiều người).

Trường hợp không có người chơi số đề trúng số đề hoặc bị phát hiện, ngăn chặn trước khi có kết quả mở thưởng thì số tiền chủ đề dùng đánh bạc là tổng số tiền mà chủ đề đã nhận của những người chơi số đề.

Theo hướng dẫn trên thì trong trường hợp chủ đề trực tiếp ghi đề với những người mua đề và không cần thông qua trung gian thì sẽ định tội danh đối với chủ đề theo tội đánh bạc nếu nếu tổng số tiền lô, đề đã bán cộng với số tiền mà người chơi trúng đề (nếu có) từ 5.000.000 đồng trở lên.

Còn trường hợp chủ đề không trực tiếp ghi đề mà đánh bạc thông qua thư ký đề thì định tội danh với chủ đề theo tội danh gì? Vấn đề này hiện đang có những quan điểm khác nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng: Nếu trong cùng một ngày, số tiền tất cả các thư ký đề bán được giao lại cho chủ đề cộng với số tiền trúng đề (nếu có) từ 20.000.000 đồng trở lên thì chủ đề phải chịu trách nhiệm hình sự về tội tổ chức đánh bạc.

Nếu trong cùng một ngày mà số tiền tất cả các thư ký bán được giao lại cho chủ đề cộng với số tiền trúng đề (nếu có) dưới 20.000.000 đồng nhưng tổng số người chơi mà các thư ký bán từ 10 người trở lên thì chủ đề phải chịu trách nhiệm về tội tổ chức đánh bạc.

Nếu trong cùng một ngày mà số tiền tất cả các thư ký bán được giao lại cho chủ đề cộng với số tiền trúng đề (nếu có) từ 5.000.000 đồng trở lên nhưng dưới 20.000.000 đồng và số người chơi các thư ký đã bán chưa đủ 10 người thì người chủ đề không phải chịu trách nhiệm về tội tổ chức đánh bạc mà phải chịu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc.

Nếu chủ đề ngoài việc thu nhận các cáp đề do các thư ký nộp lại mà còn trực tiếp bán lô, đề ăn thua với người mua thì chủ đề phải chịu trách nhiệm hình sự về tội tổ chức đánh bạc đối với phần nhận cáp đề do các thư ký bán nộp lại (nếu thỏa mãn các điều kiện về số tiền hoặc số người) và tội đánh bạc đối với phần trực tiếp ăn thua với người mua lô đề nếu số tiền từ 5.000.000đ trở lên.

– Đối với thư ký đề thì xác định như sau:

Nếu số tiền bán đề trong cùng một ngày đã giao toàn bộ cho chủ đề cộng với số tiền trúng đề (nếu có) từ 20.000.000 đồng trở lên thì thư ký đề phải chịu trách nhiệm về Tội tổ chức đánh bạc với vai trò đồng phạm giúp sức cho chủ đề.

Nếu số tiền bán đề trong cùng một ngày đã giao toàn bộ cho chủ đề cộng với số tiền trúng đề (nếu có) dưới 20.000.000 đồng nhưng bán cho từ 10 người chơi trở lên thì thư ký đề cũng đồng phạm Tội tổ chức đánh bạc với chủ đề.

Nếu số tiền bán đề trong cùng một ngày đã giao toàn bộ cho chủ đề cộng với số tiền trúng đề (nếu có) dưới 20.000.000 đồng nhưng trên 5.000.000 đồng và bán cho 9 người trở xuống thì người thư ký đề không bị truy cứu trách nhiệm hình sự về Tội tổ chức đánh bạc mà là phạm tội đánh bạc.

Quan điểm thứ hai cho rằng: Trong mọi trường hợp, chủ đề và thư ký đề chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc theo Điều 321, chứ không thể bị truy tố về tội tổ chức đánh bạc theo quy định tại Điều 322 BLHS được bởi lẽ: Thực chất việc đánh bạc bằng hình thức ghi số đề về bản chất vẫn chỉ là một người đánh với nhiều người, thư ký đề chẳng qua chỉ là trung gian để chủ đề đánh bạc với những người khác chứ không phải là hành vi tổ chức đánh bạc. Do vậy, số tiền dùng để truy cứu rách nhiệm hình sự đối với thư ký đề và chủ đề là tổng số tiền trên các cáp đề  mà các thư ký đề đã nộp cộng với số tiền trúng đề (nếu có).

Qua nghiên cứu các quan điểm trên thì quan điểm của tác giả như sau: Về bản chất, tác giả cũng đồng tình cho rằng hình thức đánh bạc thông qua ghi đề thực chất là một người đánh bạc với nhiều người, trong trường hợp có thư ký đề thì thư ký đề chính là trung gian để chủ đề đánh bạc với nhiều người mà thôi. Tuy nhiên, hành vi của chủ đề thỏa thuận với các thư ký đề ghi đề cho mình chính là hành vi tổ chức cho nhiều người đánh bạc mà ở đây, chính là tổ chức cho các thư ký đề đánh bạc với nhiều người khác thông qua hình thức ghi đề thể hiện trên các cáp đề. Thực tiễn các con bạc đánh bạc dưới hình thức ghi số đề chỉ biết mình đánh bạc với các thư ký đề chứ không hề biết chủ đề là ai và việc thắng thua cũng là trực tiếp thanh toán với thư ký đề chứ không phải với chủ đề. Còn chủ đề ngoài việc tổ chức cho các thư ký đề đánh bạc với các con bạc là những người ghi đề thì chính chủ đề đang đánh bạc với các thư ký đề thông qua việc nhận các cáp đề của các thư ký đề và trực tiếp thanh toán tiền thắng thua cho các thư ký đề. Do vậy nếu trong ngày, tổng số tiền trên các cáp đề và cả tiền trúng đề (nếu có) mà trên 20.000.000đ, thì chủ đề phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về cả hai tội là tổ chức đánh bạc theo khoản 1 Điều 322 BLHS và tội đánh bạc theo quy định tại Điều 321 BLHS, nếu số tiền trên 50.000.000đ thì sẽ bị truy tố theo khoản 2 Điều 321 BLHS.

Đối với các thư ký đề thì tùy theo số tiền trên cáp đề mà họ đã ghi trong ngày, nếu trên 20.000.000đ thì họ cũng bị truy tố về hai tội như chủ đề, nếu dưới 20.000.000đ thì truy tố họ về tội đánh bạc theo khoản 1 Điều 321 BLHS.

Thực tiễn trong các vụ án đánh bạc thông qua  ghi số đề thì thường rất khó xác định được số người ghi đề mà chỉ xác định được số tiền thể hiện trên các cáp đề để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với chủ đề hoặc thư ký đề. Do vậy cũng có ý kiến cho rằng nếu không xác định được người ghi đề thì cũng không định tội họ tổ chức đánh bạc được vì họ tổ chức cho ai. Về vấn đề này tác giả cho rằng, chỉ cần căn cứ vào cáp đề là xác định được có hay không có người ghi đề và cũng đủ để chứng minh có hành vi tổ chức đánh bạc của chủ đề và thư ký đề. Còn nếu xác định được người ghi đề mà tổng số tiền của họ ghi cộng với tiền trúng đề (nếu có) từ 5.000.000đ trở lên thì họ cũng phải bị truy tố về tội đánh bạc theo Điều 321 BLHS.

Thực tiễn vừa qua cũng đã có những quan điểm khác nhau giữa các Cơ quan tiến hành tố tụng về việc truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tội đánh bạc, tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc như sau:

Ví dụ: Khoảng 16 giờ ngày 17/9/2019, Nguyễn Quang C đang ở nhà thì có Nguyễn Công T, Nguyễn Tuấn Q đến chơi. C rủ T và Q “đánh liêng” ăn tiền tại nhà mình. T và Q đồng ý nên C đi lấy bài và các đối tượng ngồi đánh bạc ngay tại hiên nhà, trên nền đá hoa. Một lúc sau có Nguyễn Chí Th đến và cùng tham gia đánh bạc. Các đối tượng ngồi đánh bạc đến 17 giờ 30 phút cùng ngày thì bị phát hiện, bắt giữ.

Về số tiền dùng để đánh bạc, các đối tượng khai nhận như sau: Quá trình điều tra xác định số tiền các đối tượng sử dụng để đánh bạc là 1.670.000 đồng (một triệu sáu trăm bảy mươi nghìn đồng).

Từ những tình tiết nêu trên, Cáo trạng số: 82/CTr -VKS ngày 30/11/2019 của Viện kiểm sát nhân dân huyện T, tỉnh B truy tố Nguyễn Quang C hai tội: tội “Đánh bạc” quy định tại khoản 1 Điều 321 BLHS và tội “Gá bạc” theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 322 BLHS; truy tố Nguyễn Chí Th về tội “Đánh bạc” quy định tại khoản 1 Điều 321 BLHS (C và T cùng đã bị xử về tội đánh bạc và đang trong thời gian thử thách của án treo).

Vụ án trên hiện có hai quan điểm:

Quan điểm thứ nhất: Nhất trí với quan điểm truy tố của Viện kiểm sát, xét xử và tuyên bố Nguyễn Quang C phạm hai tội “Đánh bạc” theo quy định tại khoản 1 Điều 321 BLHS và phạm tội tội “Gá bạc” theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 322 BLHS. Mặc dù cả hành vi “Đánh bạc” và hành vi “Gá bạc” mà C thực hiện đều chưa đủ mức độ và quy mô cấu thành tội phạm, nhưng C đã có một tiền án về hành vi “đánh bạc” chưa được xóa án và lại phạm tội trong thời gian thử thách, nên xét về dấu hiệu khách quan của tội “Đánh bạc” và tội “Gá bạc” đều thỏa mãn và tình tiết định tội là “đã bị kết án về tội này hoặc tội quy định tại Điều 322 của Bộ luật này chưa được xóa án tích mà còn vi phạm”, được dùng làm tình tiết định tội cho cả hai tội là đánh bạc và tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc…

Quan điểm thứ hai là quan điểm của tác giả: Nguyễn Quang C chỉ phạm một tội “đánh bạc” theo quy định tại khoản 1 Điều 321 BLHS bởi vì, một tiền án về hành vi “đánh bạc” chưa được xóa của C chỉ được tính là dấu hiệu định tội đối với một tội phạm là C thực hiện hành vi “Đánh bạc”. Bởi lẽ, xét về mặt chủ quan của tội phạm thì C không hề có ý thức tổ chức đánh bạc hay gá bạc mà khi thấy Q và T đến chơi thì C rủ các đối tượng này đánh bạc cùng mình tại hiên nhà, khi đang đánh thì có Th đến chơi và cùng tham gia vào đánh bạc. Như vậy, ý thức chủ quan của C là khi có người đến chơi thì rủ cùng đánh bạc với mình tại nhà mình, chứ không có ý thức tổ chức hay dùng nhà của mình để gá bạc cho các đối tượng đến để đánh bạc. Hơn nữa  không thể dùng một tình tiết định tội để định tội với cả hai tội danh mà ở đó các hành vi phạm tội lại diễn ra liền kề nhau và hành vi này là tiền đề cho hành vi kia.

Trường hợp thứ hai là gần đây có nhiều vụ khi Công an bắt các đối tượng đánh bạc, thì số tiền trên chiếu bạc đủ để truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc, nhưng chưa đủ để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với chủ nhà về hành vi tổ chức hay gá bạc (chủ nhà không tham gia đánh bạc) thì Cơ quan điều tra khởi tố đối tượng chủ nhà về tội đánh bạc với vai trò đồng phạm giúp sức và ra quyết định xử phạt hành chính đối với chủ nhà về hành vi tổ chức hoặc gá bạc.

Quan điểm của tác giả không thống nhất với việc xử lý trên bởi lẽ: Nếu hành vi tổ chức hoặc gá bạc không thỏa mãn dấu hiệu cơ bản quy định trong điều luật là cho từ 10 người trở lên hoặc có hai chiếu bạc hoặc tổng số tiền hoặc hiện vật dùng đánh bạc trong cùng 01 lần có giá trị 20.000.000 đồng trở lên thì người đó không phạm tội tổ chức hoặc gá bạc nhưng người đó sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc với vai trò đồng phạm giúp sức. Như vậy, hành vi tổ chức hoặc gá bạc đã bị xử lý thay thế bằng hành vi đánh bạc thì không thể xử phạt hành chính họ về hành vi đó được nữa vì một hành vi không thể bị xử lý hai lần (không thể đã bị xử lý sang tội đánh bạc rồi lại bị xử phạt hành chính tiếp).

Hơn nữa, năm 2016 có câu hỏi đặt ra là “Tổ chức đánh bạc cho 10 người nhưng tổng số tiền thu trên chiếu bạc dưới 5 triệu đồng có bị xử lý hình sự không?”. Về vấn đề này thì tại Công văn giải đáp số 01/2016/GĐ ngày 25/7/2016 của TANDTC có hướng dẫn: “Theo quy định tại Điều 249 BLHS năm 1999 và hướng dẫn tại điểm a khoản 1 Điều 2 Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP ngày 22-10-2010 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thì phạm tội Tổ chức đánh bạc thuộc trường hợp “với quy mô lớn” nếu: “a) Tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc trong cùng một lúc cho từ mười người đánh bạc trở lên…”.

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 322 BLHS năm 2015 thì: “1. Người nào tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc trái phép thuộc một trong các trường hợp sau, thì bị phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm: a) Tổ chức, sử dụng địa điểm thuộc quyền sở hữu, quản lý của mình để cho từ 10 người đánh bạc trở lên trong cùng một lúc…;”

Như vậy, cấu thành tội phạm của tội “Tổ chức đánh bạc” theo quy định tại Điều 322 BLHS năm 2015 không thay đổi so với Điều 249 BLHS năm 1999. Do đó, người thực hiện hành vi tổ chức đánh bạc cho 10 người nhưng tổng số tiền thu trên chiếu bạc dưới 05 triệu đồng thì vẫn phải chịu trách nhiệm hình sự về tội “Tổ chức đánh bạc”.

Tác giả đề nghị cần bỏ ngay phần hướng dẫn này vì trái với quy định tại điểm a khoản 1 Điều 322 BLHS bởi lẽ: Tại điểm a khoản 1 Điều 322 có quy định “Tổ chức cho 10 người đánh bạc trở lên trong cùng một lúc mà tổng số tiền, hiện vật dùng đánh bạc trị giá 5.000.000đ trở lên…”. Như vậy, tại cấu thành cơ bản của điều luật đã quy định rõ, nếu tổ chức cho 10 người đánh bạc thì số tiền hoặc hiện vaaytj dùng đánh bạc phải trị giá từ 5.000.000đ trở lên mới cấu thành tội tổ chức đánh bạc còn dưới 5.000.000đ thì chưa đủ yếu tố để truy cứu trách nhiệm hình sự.

Trên đây là những vướng mắc, bất cập trong giải quyết các vụ án về tội đánh bạc, tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc, rất mong các Cơ quan tố tụng Trung ương nghiên cứu và có hướng dẫn kịp thời để việc áp dụng thống nhất trong toàn quốc.

TS PHẠM MINH TUYÊN ( Chánh án TAND tỉnh Bắc Ninh)