GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG (Phần 1)

1. Khái niệm

       Tín dụng là phạm trù kinh tế, là sản phẩm của nền kinh tế hàng hoá gắn liền với quá trình tạo lập và sử dụng quỹ tín dụng nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu vốn tạm thời, chi phối mối quan hệ vay dựa trên nguyên tắc hòan trả gốc và lãi trong một thời gian nhất định.

         Hợp đồng tín dụng là giao dịch dân sự giữa một bên cho vay và một bên đi vay với các thỏa thuận, cam kết trả gốc và lãi trong một thời hạn. Trong quá trình xác lập hợp đồng tín dụng các bên đàm phán, soạn thỏa, thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, biện pháp bảo đảm, tài sản bảo đảm, xác định giá trị bảo đảm, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.

         Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ thực hiện việc dẫn chuyển nguồn tiền từ người thừa sang người thiếu thông qua hoạt động nhận tiền gửi và cho vay để thu lợi nhuận.

         Trong quan hệ tín dụng, rủi ro luôn thuộc về tổ chức tín dụng, giải pháp tối ưu để thu hồi tiền cho vay các tổ chức tín dụng thường yêu cầu người vay phải có tài sản bảo đảm cho số tiền vay.

Chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ – giao dịch bảo đảm được quy định tại Nghị định chi tiết 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

         Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ là việc bên có nghĩa vụ sử dụng tài sản hoặc người thứ ba dùng tài sản hoặc uy tín của mình để bảo đảm thực hiện cho nghĩa vụ phát sinh giữa các bên. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nội dung của pháp luật dân sự hướng tới việc bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hòa các quan hệ dân sự. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm.

        Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là biện pháp dự phòng do các bên thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ bị vi phạm

          Như vậy, giao dịch bảo đảm là thỏa thuận bắt buộc giữa tổ chức tín dụng và người vay trong việc lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, xác định giá trị tài sản bảo đảm trên cơ sở cam kết trong hợp đồng tín dụng, chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh khi người vay không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết trong hợp đồng tín dụng, nhằm mục đích phòng ngừa rủi ro, để thu hồi tiền cho vay.

2. Đặc điểm

2.1 Giao dịch bảo đảm là biện pháp phòng ngừa rủi ro, xác lập quyền xử lý tài sản bảo đảm, được xác lập trên cơ sở hợp đồng tín dụng để bảo đảm khả năng thu hồi tiền cho vay theo thỏa thuận. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (tiền vay) là quy định bắt buộc để thu hồi khoản tiền cho vay.

2.2 Giao dịch bảo đảm trong hoạt động tín dụng có thể phát sinh giữa tổ chức tín dụng với người vay hoặc với người thứ ba trong trường hợp khách hàng sử dụng tài sản của người thứ ba để đảm bảo và là một trong những điều kiện để tổ chức tín dụng cho vay.

2.3 Hình thức của giao dịch bảo đảm có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản hợp đồng độc lập, hoặc có thể là một điều khoản của hợp đồng tín dụng do các bên thỏa thuận phù hợp với đặc thù của từng quan hệ tín dụng.

3. Nội dung giao dịch bảo đảm

3.1 BLDS năm 2015 Điều 292 quy định 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố- thế chấp- đặc cọc- ký cược- ký quỹ- bảo lưu quyền sở hữu- bảo lãnh- tín chấp- cầm gữi tài sản). Do vậy, các giao dịch liên quan đến hoạt động tín dụng cho vay, bảo lãnh, chiết khấu, bao thanh toán, cho thuê tài chính và các hình thức khác, thì thường áp dụng các biện pháp cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh, Tín chấp mà hầu như không áp dụng các biện pháp đặc cọc, ký cược, bảo lưu quyền sở hữu, cầm gữi tài sản.

3.2 Đối tượng giao dịch bảo đảm có thể là tài sản hoặc uy tín (tín chấp). Tài sản bảo đảm gồm vật, tiền, giấy tờ có giá (cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ…), quyền tài sản, quyền sử dụng đất.

3.3 Hình thức giao dịch bảo đảm phải lập thành văn bản được công chứng, chứng thực phụ thuộc vào quy định của pháp luật tương ứng với tài sản được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng hoặc đăng ký theo yêu cầu của các bên tham gia giao dịch.

3.4 Phạm vi bảo đảm. Theo Điều 293 BLDS năm 2015, nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

     Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

3.5 Quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm được xác lập dựa trên cơ sở quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương ứng với từng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ngoài ra, quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia giao dịch còn có thể thỏa thuận thêm các quyền và nghĩa vụ khác trong quá trình giao kết hợp đồng.

3.6 Xử lý tài sản bảo đảm là khâu cuối cùng, không mong muốn của các bên tham gia giao dịch bảo đảm để thu hồi nợ, cho nên phải bảo đảm hài hòa quyền lợi của các bên tham gia giao dịch bảo đảm.

4.   Lựa chọn biện pháp bảo đảm

4.1 Tự thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Khi xác lập giao dịch bảo đảm các bên tham gia quan hệ giao dịch bảo đảm có quyền tự lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một quá trình, trong đó mỗi khâu, mỗi giai đoạn của quá trình đàm phán, thực hiện hợp đồng tín dụng có thể phát sinh các tình huống có liên quan đến việc lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. 

     – Trong giai đoạn đàm phán ký kết hợp đồng tín dụng cần tập trung vào các vấn đề liên quan đến tài sản bảo đảm, xác định tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm, xác định giá trị của tài sản bảo đảm, lựa chọn hình thức thể hiện sự thỏa thuận.

     – Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng tín dụng cần tập trung vào các vấn đề thay đổi tài sản và biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, thỏa thuận xử lý tài sản trong trường hợp tài sản bảo đảm bị mất, bị tiêu hủy để bảo đảm duy trì biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng theo quy định của pháp luật.

     Pháp luật hiện hành không quy định cụ thể biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương ứng với từng hợp đồng tín dụng mà dành quyền lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho tổ chức tín dụng và người vay.

4.2 Căn cứ lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

     – Căn cứ vào loại tài sản bảo đảm:

Tài sản bảo đảm là tài sản bên vay dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên cho vay, bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên vay đối với bên cho vay.

+ Đối với người thứ ba quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng thì phải sử dụng biện pháp bảo lãnh.

+ Thế chấp nhà ở là một hình thức giao dịch nhà ở, phải tuân thủ các điều kiện khi giao dịch là nhà ở. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì không bắt buộc phải có giấy chứng nhận, quy định về thế chấp nhà ở theo luật nhà ở năm 2014 bao gồm:

     * Có sự phân biệt giữa chủ sở hữu là cá nhân hoặc tổ chức khi thế chấp nhà ở. Theo đó, chủ sở hữu là tổ chức được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam, chủ sở hữu là cá nhân được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh kế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật.  

     * Thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của các chủ thể cùng sở hữu, trừ trường hợp thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung theo phần, trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật.  

     * Thế chấp nhà ở đang cho thuê thì phải thông báo bằng văn bản cho bên thuê biết về việc thế chấp, bên thuê tiếp tục được thuê đến khi hết hạn hợp đồng thuê. Trường hợp nhà đang thuê bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở thì bên thuê được tiếp tục thuê đến khi hết hạn hợp đồng thuê, trừ trường hợp bên thuê vi phạm các quy định tại khoản 2 Điều 132 luật nhà ở năm 2014 hoặc các bên có thỏa thuận khác.

     * Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

     Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động ở Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó. Nếu chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý. Việc xác định nhà ở đã được giải chấp nhà trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng theo quy định tại khoản 1Điều 147 luật nhà ở năm 2014 được nêu rõ trong văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có nhà ở.

     Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình, tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tại tổ chức tín dụng đang hoạt động ở Việt Nam để vay vốn phục vụ cho việc xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó.

     Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phải tuân theo quy định tại Điều 148 luật Nhà ở năm 2014.

+ Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chi quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch được sử dụng làm tài sản bảo đảm dưới hình thức cầm cố theo quy định như sau:

     * Trường hợp nhận cầm cố vận đơn theo lệnh, vận đơn vô danh (bộ vận đơn dầy đủ) theo quy định tại Điều 89 Bộ luật Hàng hải thì bên nhận cầm cố có quyền đối với hàng hoá ghi trên vận đơn đó.

     * Trường hợp nhận cầm cố thẻ tiết kiệm thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố. 

     * Trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá hoặc trung tâm lưu ký chứng khoán bảo đảm quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với giấy tờ có giá đó. Nếu người phát hành giấy tờ có giá hoặc trung tâm lưu ký chứng khoán vi phạm cam kết bảo đảm quyền giám sát của bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho nên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu tài sản cầm cố là các loại chứng khoán thuộc đối tượng phải đăng ký, lưu ký chứng khoán thì việc đăng ký cầm cố tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm và việc đăng ký, lưu ký chứng khoán tại trung tâm lưu ký chứng khoán được thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán. 

+ Đối với tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, đường thủy, đường sắt được thế chấp tài sản. Đối với tài sản bảo đảm là tàu bay, tàu biển hoặc phương tiện giao thông quy định tại điều 7a nghị định số 163/2006/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung thì bên thế chấp giữ bản chính giấy chứng nhận quyền sở hữu tàu bay, giấy chứng nhận đăng ký tàu biển, giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực.

+ Đối với tài sản bảo đảm là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác thì tổ chức tín dụng và chủ sở hữu tài sản có thể thỏa thuận lựa chọn hình thức bảo đảm cầm cố, ký cược, ký quỹ, đặt cọc.

+ Đối với tài sản bảo đảm có đăng ký quyền sở hữu mà không thuộc các trường hợp pháp luật quy định cụ thể biện pháp thế chấp tài sản thì tổ chức tín dụng và người vay có thể thỏa thuận biện pháp bảo đảm cầm cố, thế chấp.

+ Đối với tài sản bảo đảm là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất – kinh doanh, một tài sản được bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại nhiều tổ chức tín dụng và nhiều thời điểm khác nhau, thì cần phải tránh những rủi ro khi phát sinh tranh chấp.

          Tóm lại, pháp luật dành quyền chủ động tự lựa chọn biện pháp bảo đảm sao cho phù hợp với nhu cầu của các bên tham gia giao dịch, chỉ có một số tài sản đặc thù pháp luật mới quy định cụ thể biện pháp bảo đảm. Cho nên, khi đàm phán, xác lập giao dịch bảo đảm các bên cần kiểm tra các quy định pháp luật có liên quan để tự lựa chọn các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho phù hợp.

        – Căn cứ vào khả năng thanh khoản của tài sản bảo đảm:

      Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giải pháp mang tính dự phòng cho bên cho vay khi bên vay không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ theo cam kết trong hợp đồng thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm. Một tài sản có tính thanh khoản khi nó đáp ứng được điều kiện dễ dàng chuyển đổi nhanh chóng thành tiền với mức chi phí thấp và tránh được rủi ro biến động trong giá trị tiền cho vay.

     Tính thanh khoản là khái niệm tài chính, chỉ mức độ mà một tài sản bất kỳ có thể được mua hoặc bán trên thị trường mà không làm ảnh hưởng đến giá thị trường của tài sản đó. Cũng có thể hiểu tính thanh khoản (hay còn gọi là tính lỏng) là việc chứng khoán hay các khoản nợ, khoản phải thu … có khả năng đổi thành tiền dễ dàng. Tiêu chí đánh giá tính thanh khoản gồm:

     + Mức độ phổ biến của tài sản, tài sản có thể đáp ứng được nhu cầu đa dạng của người tiêu dùng, có thể sử dụng cho nhiều mục đích khác nhau, có thể tham gia vào nhiều loại thị trường khác nhau.  

     + Khả năng sinh lời của tài sản và dễ dàng chuyển nhượng.

     + Ràng buộc về thủ tục pháp luật trong việc phát mãi tài sản bảo đảm, phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Trình tự, thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm hoặc người mua (nhận) chuyển nhượng tài sản bảo đảm.

        – Căn cứ vào uy tín của người vay:

     Việc đánh giá uy tín của người vay có liên hệ trực tiếp đến quyết định lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để thu hồi tiền cho vay, giảm thiểu chi phí giám sát, xử lý tài sản. Để giảm thiểu tối đa rủi ro phát sinh trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay phải đánh giá, sàng lọc người vay trên các yếu tố:

     + Mức độ sử dụng thường xuyên dịch vụ của tổ chức tín dụng.

     + Mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng và người vay.

     + Khả năng thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của tổ chức tín dụng với người vay.

        – Căn cứ vào thị trường giao dịch tài sản: Xác định mối quan hệ giữa tài sản bảo đảm với thị trường giao dịch tài sản, mối quan hệ nội tại của thị trường với các thị trương xung quanh cũng như các giới hạn trong hoạt động kinh doanh để chuyển đổi tài sản bảo đảm thành tiền nhanh chóng cho việc thu hồi tiền cho vay.

                                                                                                                                              (Còn nữa)

(Phần 2)

(Phần 3)

TS. Nguyễn Quang Hiền - TAND quận Thủ Đức, thành phố Hồ Chí Minh