Thực tiễn áp dụng Bộ luật Hình sự ở Tòa án nhân dân 02 cấp thành phố Đà Nẵng và những vấn đề cần tiếp tục hoàn thiện

1. Miễn trách nhiệm hình sự (Điều 29)

Theo quy định tại Điều 29 của Bộ luật Hình sự (BLHS) thì “do chuyển biến của tình hình mà người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội thì người phạm tội có thể được miễn trách nhiệm hình sự”. Tuy nhiên, các tiêu chí đánh giá một người “không còn nguy hiểm cho xã hội” vẫn còn chung chung. Một số trường hợp miễn trách nhiệm hình sự do “chuyển biến của tình hình” chưa được quy định cụ thể, dẫn đến áp dụng không thống nhất.

2. Về cải tạo không giam giữ (Điều 36)

Theo quy định tại khoản 2 Điều 36 của BLHS thì “Tòa án giao người bị phạt cải tạo không giam giữ cho cơ quan, tổ chức nơi người đó làm việc, học tập hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người đó cư trú để giám sát, giáo dục”. Tuy nhiên tại Điều 96 của Luật Thi hành án hình sự quy định “Ủy ban nhân dân cấp xã, đơn vị Quân đội” được giao giám sát, giáo dục người chấp hành án cải tạo không giam giữ. Như vậy, BLHS đã mở rộng hơn về cơ quan, tổ chức có thẩm quyền, trách nhiệm quản lý, giáo dục người bị phạt cải tạo không giam giữ so với Luật Thi hành án hình sự.

3. Về tịch thu vật, tiền trực tiếp liên quan đến tội phạm (Điều 47)

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 47 thì công cụ, phương tiện dùng vào việc phạm tội sẽ bị tịch thu sung vào ngân sách nhà nước. Tuy nhiên trên thực tế nhiều trường hợp người phạm tội sử dụng tài sản chung của vợ chồng hoặc tài sản đã được thế chấp tại ngân hàng để làm công cụ, phương tiện phạm tội. Vấn đề này còn có quan điểm khác nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, tịch thu toàn bộ công cụ, phương tiện phạm tội đó mà không phụ thuộc vào việc chủ sở hữu hoặc người có thẩm quyền có lỗi hay không trong việc để cho bị cáo sử dụng tài sản đó làm công cụ, phương tiện phạm tội. Nếu họ có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc yêu cầu bồi thường thì giải quyết theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự;

Quan điểm thứ hai cho rằng, trường hợp công cụ, phương tiện phạm tội được hình thành từ nguồn vốn tài sản chung của vợ chồng thì tùy từng trường hợp, nếu xác định được vợ/chồng có lỗi trong việc để cho người phạm tội sử dụng vào việc thực hiện tội phạm (như biết rõ mà vẫn đồng ý hoặc cho phép) thì phương tiện, công cụ phạm tội đó có thể bị tịch thu toàn bộ; nếu xác định vợ/chồng không có lỗi trong việc để cho người phạm tội sử dụng vào việc thực hiện tội phạm (như không biết việc vợ/chồng sử dụng vào việc phạm tội) thì có thể không tịch thu phần giá trị tài sản thuộc sở hữu của vợ chồng.

4. Về thời gian bắt buộc chữa bệnh được trừ vào thời hạn chấp hành hình phạt tù quy định (Điều 49)

Thời gian qua, các cơ quan tiến hành tố tụng còn quan điểm khác nhau đối với trường hợp người bị buộc tội đã bị áp dụng biện pháp bắt buộc chữa bệnh trong giai đoạn điều tra, truy tố, xét xử thì khi bị kết án phạt tù Tòa án có trừ thời gian bắt buộc chữa bệnh vào thời hạn chấp hành hình phạt tù không.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, căn cứ khoản 3 Điều 49 của BLHS thì thời gian bắt buộc chữa bệnh chỉ được trừ vào thời hạn chấp hành hình phạt tù đối với người đang chấp hành hình phạt tù; do đó thời gian bắt buộc chữa bệnh trong giai đoạn điều tra, truy tố, xét xử không được trừ vào thời hạn chấp hành hình phạt tù.

Quan điểm thứ hai cho rằng, thời gian bắt buộc chữa bệnh trong giai đoạn điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án được trừ vào thời hạn chấp hành hình phạt tù.

5. Về phạm tội chưa đạt (Điều 57)

Quy định về quyết định hình phạt trong trường hợp phạm tội chưa đạt của BLHS năm 2015[1] và BLHS năm 1999[2] có sự khác nhau; trong khi khái niệm về phạm tội chưa đạt không có sự thay đổi giữa hai bộ luật^[3]. Sự thay đổi này thể hiện chính sách hình sự của nhà nước đối với trường hợp phạm tội chưa đạt theo quy định của BLHS năm 2015 là nhẹ hơn so với BLHS năm 1999.

Thực tiễn xét xử có trường hợp kết luận giám định xác định: bị hại hiện sống thực vật, tổn hại sức khỏe lên đến 100% nhưng theo hướng dẫn tại tiểu mục I mục 14 Quyết định số 1895/1997/QĐ-BYT ngày 19/9/1997 của Bộ trưởng Bộ Y tế ban hành quy chế bệnh viện trong đó xác định “Người bệnh đã tử vong được xác định bằng chết sinh học: ngừng thở, ngừng tim; kết quả điện tim, điện não thể hiện bằng một đường thẳng đẳng điện được ít nhất hai bác sĩ khám và kết luận”.

Như vậy, trường hợp này bị hại chưa tử vong nên Tòa án  áp dụng Điều 15 và Điều 57 của BLHS tuyên phạt bị cáo tối đa 20 năm tù; tuy nhiên, có quan điểm cho rằng hình phạt nêu trên là không tương xứng với tính chất, mức độ hành vi và hậu quả do bị cáo gây ra.

6. Về tổng hợp hình phạt của nhiều bản án (Điều 56)

Việc xác định ngày tính thời hạn chấp hành hình phạt tù chung thân đối với trường hợp đang chấp hành hình phạt tù chung thân lại thực hiện hành vi phạm tội mới còn chưa rõ ràng, thiếu thống nhất, còn nhiều cách hiểu khác nhau, cụ thể:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, ngày tính thời hạn chấp hành án phạt tù chung thân được xác định là ngày tuyên án sơ thẩm đối với bản án mới. Trường hợp, bị cáo bị áp dụng biện pháp tạm giam thì ngày tính thời hạn chấp hành án phạt tù chung thân là ngày bắt tạm giam của hành vi phạm tội mới.

Quan điểm thứ hai cho rằng, ngày tính thời hạn chấp hành án phạt tù chung thân được xác định là ngày chấp hành bản án phạt tù chung thân đầu tiên.

7. Bất cập tại một số tội danh cụ thể

- Về Tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác do vượt quá giới hạn phòng về chính đáng hoặc do vượt quá mức cần thiết khi bắt giữ người phạm tội (Điều 136)

Theo quy định tại Điều 136 của BLHS thì hình phạt cải tạo không giam giữ đối với tội phạm này là “đến 03 năm”. Tuy nhiên, mức hình phạt cải tạo không giam giữ đối với Tội giết người do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng hoặc do vượt quá mức cần thiết khi bắt giữ người phạm tội (Điều 126) - tội có tính chất nguy hiểm hơn là “đến 02 năm”. Như vậy, hành vi phạm tội có tính chất ít nguy hiểm lại có mức hình phạt cao hơn hành vi phạm tội có tính chất nguy hiểm hơn.

- Về Tội sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm (Điều 147)

Đối tượng bảo vệ của điều luật này chỉ người dưới 16 tuổi, không bao gồm người từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi là chưa phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như chính sách pháp luật của Việt Nam. Bên cạnh đó, tên tội danh là “sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm” chưa phù hợp với nội dung của điều luật.

- Về Tội mua bán người (Điều 150)

Về tình tiết “đã lấy bộ phận cơ thể của nạn nhân”: theo quy định tại điểm b khoản 3 Điều 150 của BLHS thì người phạm tội đã lấy đi bộ phận cơ thể của nạn nhân thì bị phạt tù từ 12 năm đến 20 năm. Trường hợp người phạm tội đã lấy bộ phận cơ thể quyết định sự sống của nạn nhân (ví dụ: tim, buồng gan...), làm nạn nhân chết thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội giết người theo quy định tại điểm h khoản 1 Điều 123 của BLHS[4]. Hiện nay, còn có quan điểm khác nhau, cụ thể:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, cần truy cứu trách nhiệm hình sự về Tội mua bán người với 02 tình tiết tăng nặng là đã lấy bộ phận cơ thể của nạn nhân và làm nạn nhân chết.

Quan điểm thứ hai cho rằng, cần truy cứu trách nhiệm hình sự về Tội giết người và Tội mua bán người. Đối với Tội mua bán người thì áp dụng tình tiết “đã lấy đi bộ phận cơ thể của nạn nhân” còn Tội giết người thì không áp dụng tình tiết “để lấy bộ phận cơ thể của nạn nhân”.

Quan điểm thứ ba cho rằng, cần truy cứu trách nhiệm hình sự về 02 tội là Tội giết người và Tội mua bán người nhưng đối với Tội giết người thì áp dụng tình tiết “để lấy bộ phận cơ thể của nạn nhân” còn Tội mua bán người thì không áp dụng tình tiết “đã lấy đi bộ phận cơ thể của nạn nhân”.

- Về Tội buôn lậu (Điều 188)

Vướng mắc trong quá trình điều tra tội buôn lậu như khó khăn trong việc xác định yếu tố “biên giới” trong hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu tại chỗ trong nội địa (các cảng, sân bay quốc tế, …). Có quan điểm cho rằng yếu tố “biên giới” trong tội buôn lậu là “biên giới thương mại”, quan điểm khác lại cho rằng đây là yếu tố “biên giới pháp lý” (trong đó, “biên giới thương mại” được hiểu là hàng rào biên giới thuế quan của các cơ quan quản lý như Hải quan được quy định để kiểm soát hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa ở mọi khu vực. Còn “biên giới pháp lý” được xác định theo Luật Biên giới quốc gia).

Về việc phân định giữa hành vi buôn lậu với một số hành vi tương tự như hành vi buôn bán hàng hóa nhập lậu, hành vi vận chuyển trái phép hàng hóa, tiền tệ qua biên giới, hành vi trốn thuế: BLHS quy định cụ thể dấu hiệu cấu thành của từng tội phạm riêng biệt, tuy nhiên đối với từng trường hợp cụ thể, hành vi phạm tội được người phạm tội thực hiện đa dạng, theo nhiều phương thức, thủ đoạn tinh vi khác nhau, dẫn đến khó khăn trong việc định tội danh khi xét xử do quy định tình tiết định tội của hai tội danh trên gần giống nhau, dễ gây nhầm lẫn trong áp dụng.

- Về Tội sản xuất, buôn bán hàng cấm (Điều 190), Tội tàng trữ, vận chuyển hàng cấm (Điều 191)

Hiện nay, việc xác định hàng cấm căn cứ vào quy định của BLHS[5], Luật Thương mại^[6] và Luật Đầu tư^[7] và văn bản hướng dẫn thi hành. Tuy nhiên, các văn bản này (đặc biệt là văn bản hướng dẫn thi hành) thường xuyên sửa đổi, bổ sung để đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế trong từng giai đoạn khác nhau. Vì vậy, có thể loại hàng hóa ở thời điểm này sẽ bị cấm kinh doanh nhưng ở thời điểm khác lại được phép kinh doanh. Đây là vấn đề bất cập trong thực tiễn áp dụng, dễ dẫn đến việc xử lý không chính xác. Thực tiễn xét xử cho thấy có  trường hợp một văn bản quy phạm pháp luật tại thời điểm này xác định một mặt hàng là hàng cấm, nhưng ở thời điểm khác lại không coi mặt hàng đó là hàng cấm để phù hợp với cơ chế thị trường. Tuy nhiên, theo quy định của BLHS thì mặt hàng này vẫn thuộc loại hàng cấm. Điều này dẫn đến khó khăn trong quá trình xét xử.

Một số quy định về tội danh ghép gây khó khăn trong việc nhận định, phân tách hành vi như: “Tội sản xuất, buôn bán hàng cấm” (Điều 190), “Tội tàng trữ, vận chuyển hàng cấm” (Điều 191), “Tội sản xuất, buôn bán hàng giả” (Điều 192),...

Một số điều luật quy định hành vi phạm tội có dấu hiệu cấu thành gần giống nhau nên thực tiễn áp dụng các điều luật này gặp nhiều khó khăn, vướng mắc như: Tội buôn lậu (Điều 188) và Tội vận chuyển trái phép hàng hóa qua biên giới (Điều 189), Tội lừa dối khách hàng (Điều 198) và Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 174),...

- Về áp dụng quy định về tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển hoặc mua bán phương tiện, dụng cụ dùng vào việc sản xuất hoặc sử dụng trái phép chất ma túy (Điều 254). Còn có cách hiểu chưa thống nhất về cách tính số lượng đơn vị dụng cụ, phương tiện cùng loại hoặc khác loại dùng vào việc sản xuất hoặc sử dụng trái phép chất ma túy: Có quan điểm cho rằng số lượng đơn vị dụng cụ ở đây được hiểu là bộ[8]. Cũng có quan điểm cho rằng Điều 196 của BLHS năm 1999 và các văn bản hướng dẫn quy định phương tiện, dụng cụ được xác định là bộ sẽ khó khăn cho việc áp dụng pháp luật để xử lý hành vi này, vì đã là bộ thì phải xác định đầy đủ từng thành phần để cấu thành một bộ dụng cụ, phương tiện thì mới truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người tàng trữ, vận chuyển, hoặc mua bán.

- Về Tội vi phạm quy định về tham gia giao thông (Điều 260)

Về phân loại mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội: Khoản 1 và khoản 2 Điều 260 của BLHS quy định mức độ tổn hại cho sức khỏe để xác định khung hình phạt. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng các khoản này còn bất cập, thiếu công bằng trong việc đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội.

Ví dụ: một người gây tai nạn làm chết 01 người và làm 02 người bị thương với tổng tỷ lệ tổn thương 121% chỉ bị xử lý theo khoản 1 Điều 260 (khung 1 - 5 năm tù), trong khi một người khác gây tai nạn khiến 02 người bị thương với tổng tỷ lệ 122% lại bị xử lý theo khoản 2 Điều 260 (khung 3 - 10 năm tù). Tương tự, trường hợp 02 người chết, 02 người bị thương với tổng tỷ lệ tổn thương 200% bị xử lý theo khoản 2, nhưng nếu chỉ có 03 người bị thương với tổng tỷ lệ tổn thương 201% trở lên thì lại bị xử lý theo khoản 3 với mức hình phạt nặng hơn.

- Các tội phạm trong lĩnh vực công nghệ thông tin, mạng viễn thông

Chưa có sự tách bạch rõ ràng giữa quy định về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, phương tiện điện tử thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản (Điều 290) và tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 174). Điều 290 của BLHS chỉ quy định những hành vi nếu không thuộc Điều 173 và Điều 174 của BLHS thì phạm tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, phương tiện điện tử thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản. Về bản chất, đây là hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản mà đã được quy định tại Điều 174 của BLHS, chỉ là hành vi này diễn ra theo cách thức và núp dưới hình thức đặc biệt. Như vậy, trong nhiều trường hợp, khi hành vi của người phạm tội thỏa mãn cấu thành tội phạm của cả hai tội sẽ khó xác định chính xác tội danh. 

Tội phát tán chương trình tin học gây hại cho hoạt động của mạng máy tính, mạng viễn thông, phương tiện điện tử (Điều 286) và Tội cản trở hoặc gây rối hoạt động của mạng máy tính, mạng viễn thông, phương tiện điện tử (Điều 287): có nội dung mô tả hành vi khách quan chồng lấn nhau, đặc biệt là hành vi “phát tán chương trình tin học gây hại” trong Điều 286 có thể dẫn đến hậu quả được mô tả trong Điều 287. Việc thiếu phân biệt rõ ràng giữa các hành vi này gây khó khăn trong việc định tội và áp dụng hình phạt. ​

Tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin mạng máy tính, mạng viễn thông (Điều 288) và Tội thu thập, tạng trữ, trao đổi, mua bán, công khai hóa trái phép thông tin về tài khoản ngân hàng (Điều 291): đều quy định về hành vi xâm phạm thông tin cá nhân, nhưng không phân biệt rõ ràng giữa các loại thông tin, dẫn đến sự chồng lấn trong việc áp dụng pháp luật. Điều này gây khó khăn cho các cơ quan tiến hành tố tụng trong việc xác định tội danh phù hợp. ​

Cách tính số tiền thu lợi bất chính đối với Tội thu thập, tàng trữ, trao đổi, mua bán, công khai hóa trái phép thông tin về tài khoản ngân hàng (Điều 291) còn có cách tính khác nhau chưa thống nhất tội phạm.

Quan điểm thứ nhất cho rằng: Số tiền thu lợi bất chính là tổng số tiền mà người bán tài khoản có được do người mua tài khoản đã trả, không trừ khoản tiền mà người bán trả cho người thu thập, cung cấp tài khoản đó, bởi vì hành vi này pháp luật nghiêm cấm.

Quan điểm thứ hai cho rằng: Số tiền thu lợi bất chính là số tiền mà người bán tài khoản có được do người mua tài khoản đã trả, nhưng phải trừ ra khoản tiền mà người bán trả cho người thu thập, cung cấp tài khoản đó, còn lại bao nhiêu thì là tiền thu lợi bất chính.

- Về Tội đánh bạc (Điều 321), Tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc (Điều 322)

Điều 321 của BLHS quy định tài sản dùng để đánh bạc là tiền hoặc hiện vật. Tuy nhiên, thực tiễn nhiều trường hợp người phạm tội không dùng tiền hoặc hiện vật để đánh bạc mà dùng các tài sản khác như tài sản hình thành trong tương lai, các loại giấy tờ có giá, quyền tài sản để đánh bạc.

Quy định “trong cùng một lúc”, “trong cùng 01 lần” tại Điều 322 của BLHS chưa rõ ràng dẫn tới thực tiễn áp dụng còn gặp nhiều khó khăn như: số tiền, hiện vật dùng để đánh bạc được xác định trong cùng 01 lần là số tiền, hiện vật dùng để đánh bạc trong nhiều thời điểm đánh bạc khác nhau của một lần đánh bạc đó cộng lại hay chỉ là số tiền, hiện vật đánh bạc của một thời điểm đánh bạc duy nhất. Đặc biệt, đối với hình thức đánh bạc qua mạng internet thì “01 lần đánh bạc” là 01 lần đối tượng đăng nhập vào tài khoản để đánh bạc trực tuyến, sau đó đăng xuất ra hay trong 01 ngày đối tượng đăng nhập nhiều lần vào để đánh bạc vẫn tính 01 lần đánh bạc.

- Về tội làm giả con dấu, tài liệu của cơ quan, tổ chức; tội sử dụng con dấu hoặc tài liệu giả của cơ quan, tổ chức (Điều 341)

Thiếu thống nhất trong việc áp dụng quy định tại Điều 341 của BLHS như sau:

(1) Về tội danh: đây là 02 tội độc lập nên nếu người phạm tội thỏa mãn các yếu tố cấu thành của từng tội thì sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về từng tội sau đó tổng hợp hình phạt theo quy định của BLHS. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng cần áp dụng quy định có lợi cho người phạm tội, theo đó họ chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về 01 tội danh;

(2) Về hành vi làm giả tài liệu, sử dụng tài liệu giả để lừa đảo chiếm đoạt tài sản: làm giả tài liệu, sử dụng tài liệu giả để lừa đảo chiếm đoạt tài sản là thủ đoạn gian dối để thực hiện hành vi phạm tội, do đó, hành vi này sẽ được thu hút vào tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản nên người phạm tội chị bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản mà không bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội làm giả tài liệu, sử dụng tài liệu giả. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng người có hành vi này sẽ bị xử lý về các tội: Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 174) và Tội làm giả con dấu, tài liệu của cơ quan, tổ chức; tội sử dụng con dấu hoặc tài liệu giả của cơ quan, tổ chức (Điều 341).

- Về tội tham ô tài sản (Điều 353)

Dấu hiệu “chiếm đoạt tiền, tài sản dùng vào mục đích xóa đói, giảm nghèo; tiền, phụ cấp, trợ cấp, ưu đãi đối với người có công với cách mạng” quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 353 của BLHS được thiết kế theo hướng liệt kê cụ thể các trường hợp, trong đó có trường hợp chiếm đoạt tiền, phụ cấp, trợ cấp, ưu đãi đối với người có công với cách mạng. Tuy nhiên, quy định này chưa đầy đủ tất cả các trường hợp nên chưa bảo đảm sự công bằng cho các đối tượng. Trên thực tế có các đối tượng được hưởng chính sách xã hội khác cũng cần được bảo vệ khỏi sự xâm hại của các loại hành vi phạm tội này như: Người hưu trí; người bị tai nạn lao động; thân nhân của người hoạt động kháng chiến bị nhiễm chất độc hóa học được hưởng các chế độ ưu đãi (như: Con đẻ bị dị dạng, dị tật do hậu quả của chất độc hóa học không tự lực được trong sinh hoạt hoặc suy giảm khả năng tự lực trong sinh hoạt được hưởng trợ cấp hàng tháng...; cha đẻ, mẹ đẻ, vợ hoặc chồng, con từ đủ 06 tuổi đến dưới 18 tuổi hoặc từ đủ 18 tuổi trở lên nếu còn tiếp tục đi học hoặc bị khuyết tật nặng, khuyết tật đặc biệt nặng; bị nhiễm chất độc hóa học suy giảm khả năng lao động từ 61% trở lên được Nhà nước mua bảo hiểm y tế).

- Về tội nhận hối lộ (Điều 354): điểm b khoản 1 Điều 354 của BLHS[9] thì việc quy định nhận hối lộ là lợi ích phi vật chất sẽ gây khó khăn khi xem xét trách nhiệm hình sự do không xác định được tính chất, mức độ của lợi ích phi vật chất, hơn nữa việc nhận thuộc trường hợp “sẽ nhận” (có khả năng xảy ra, thực tế chưa xảy ra) dễ dẫn đến việc đánh giá chủ quan trong hoạt động điều tra, truy tố, xét xử.

8. Một số bất cập khác

- Một số điều của BLHS quy định dấu hiệu định tội là “đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà vẫn còn vi phạm” tại khoản 1 của các điều luật[10]. Tuy nhiên, về vấn đề này, còn có quan điểm khác nhau, cụ thể như sau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, tình tiết “đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà vẫn còn vi phạm” chỉ được áp dụng cho quy định tại khoản 1 của các điều luật đó. Nếu áp dụng tình tiết này cho cả điều luật thì chưa phù hợp, dễ dẫn đến bỏ lọt tội phạm.

 Trên thực tế, đã xảy ra không ít hành vi vi phạm pháp luật nghiêm trọng nhưng không bị xử lý vi phạm hành chính do các nguyên nhân như hết thời hiệu xử phạt, hết thời hạn ra quyết định xử phạt... Khi đó, các đối tượng thực hiện hành vi vi phạm chỉ bị áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả nhưng vẫn tiếp tục thực hiện hành vi vi phạm. Trường hợp này, nếu áp dụng quy định “đã bị xử phạt hành chính” thì không thể khởi tố, truy cứu trách nhiệm hình sự theo các khung hình phạt tăng nặng do họ chưa bị xử phạt vi phạm hành chính.

Quan điểm thứ hai cho rằng, “đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà vẫn còn vi phạm” là cấu thành cơ bản của tội phạm, do vậy được áp dụng cho cả điều luật mà không chỉ áp dụng cho 1 khoản.

- Yếu tố cấu thành của một số tội phạm gần giống nhau nên trên thực tế rất  khó phân biệt, xác định tội danh như tội “cướp tài sản” và tội “cướp giật tài sản”, “cưỡng đoạt tài sản”, “công nhiên chiếm đoạt tài sản”; tội “lừa đảo chiếm đoạt tài sản” và tội “lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”, tội “lây truyền HIV cho người khác” và tội “cố ý lây truyền HIV cho người khác”, tội “giết người” và tội “cố ý gây thương tích” (có thể làm chết người hoặc không); tội “tổ chức sử dụng trái phép chất ma túy” và tội “chứa chấp việc sử dụng trái phép chất ma túy” về hành vi cung cấp địa điểm; tội “tổ chức sử dụng trái phép chất ma túy” và tội “tàng trữ trái phép chất ma túy” về hành vi cung cấp ma túy; tội “đánh bạc” và tội “tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc” về hành vi sử dụng địa điểm thuộc quyền sở hữu hoặc quản lý của mình để cho người khác đánh bạc; tội “làm giả con dấu, tài liệu của cơ quan, tổ chức” và tội “sử dụng con dấu, tài liệu giả của cơ quan, tổ chức”.

- Nghị quyết số 57-NQ/TW về đột phá phát triển khoa học, công nghệ, đổi mới, sáng tạo và chuyển đổi số quốc gia yêu cầu: “có chính sách miễn trừ trách nhiệm đối với doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân trong trường hợp thử nghiệm công nghệ mới, mô hình kinh doanh mới mà có thiệt hại về kinh tế do nguyên nhân khách quan”. Tuy nhiên, cơ chế này chưa được cụ thể hóa tại BLHS.

- Mức định lượng tiền trực tiếp liên quan đến tội phạm để định khung cơ bản, định khung hình phạt trong một số tội phạm chưa phù hợp với sự biến động của giá cả tăng lên so với thời gian trước đây, không phù hợp với tình hình phát triển kinh tế xã hội hiện nay, dẫn đến các hành vi dễ bị truy cứu trách nhiệm hình sự;

- Một số hành vi chưa được mô tả đầy đủ trong cấu thành, không bao quát thực tiễn mới. Đối với tội phạm sử dụng công nghệ cao, tội phạm trên không gian mạng, tội phạm tài chính - chứng khoán..., cấu thành tội phạm còn lạc hậu, thiếu mô tả các hành vi mới xuất hiện: Hành vi “lừa đảo qua sàn giao dịch ảo”, “thao túng dữ liệu mạng xã hội để trục lợi”, “phát tán deepfake”, “rửa tiền bằng tiền điện tử” chưa được đề cập cụ thể.

- Một số hành vi nguy hiểm cho xã hội mới xuất hiện chưa được quy định là tội phạm như: hành vi liên quan đến hoạt động kinh doanh, giao dịch tiền ảo, tiền kỹ thuật số, tài sản ảo; hành vi thu thập, sử dụng, khai thác, chuyển nhượng, xử lý dữ liệu cá nhân trái quy định của pháp luật; hành vi lập trình và sử dụng phần mềm trí tuệ nhân tạo để thực hiện tội phạm,…

TS. NGUYỄN CHÍ CÔNG (Chánh án TAND thành phố Đà Nẵng)