1. Một số vấn đề về đặt cọc

Để tránh việc một trong các bên cố ý vi phạm nghĩa vụ dẫn đến không giao kết hoặc thực hiện hợp đồng, các bên thỏa thuận xác lập đặt cọc nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bản chất đặt cọc là một biện pháp bảo đảm và là một giao dịch dân sự, theo đó các bên cam kết sẽ phải chịu thiệt hại về tài sản trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ.

Điều 328 BLDS năm 2015 quy định:

“1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”.

- Hình thức của đặt cọc: Điều 130 BLDS năm 2005 có quy định đặt cọc phải bằng văn bản. Tuy nhiên, BLDS năm 2015 không quy định cụ thể về hình thức nên đặt cọc có thể bằng văn bản hoặc bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể. Thỏa thuận về đặt cọc có thể là một giao dịch riêng hoặc là một nội dung trong hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc. Hợp đồng đặt cọc không bắt buộc phải công chứng, chứng thực mà tùy thuộc vào thỏa thuận của các bên.

- Mục đích của đặt cọc: Là nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: nghĩa vụ thực hiện việc giao kết hợp đồng, hoặc nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, hoặc nghĩa vụ nhằm thực hiện cả việc giao kết và thực hiện hợp đồng.

- Đối tượng đặt cọc: Là tài sản đặt cọc mà một bên phải giao cho bên kia giữ. Trường hợp trong hợp đồng đặt cọc hoặc hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, ngoài tài sản đặt cọc còn có khoản thanh toán khác mà không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì số tiền này được coi là tiền trả trước[1]. Các bên nhầm lẫn dẫn đến không thể giao nhận được tài sản đặt cọc dẫn đến đặt cọc vô hiệu (phân biệt với trường hợp lỗi vi phạm cố ý không giao tài sản đặt cọc), ví dụ tài sản đặt cọc là xe ôtô nhưng thuộc sở hữu chung và không được đồng sở hữu đồng ý.

- Vi phạm nghĩa vụ: Điều 328 BLDS năm 2015 chỉ quy định trách nhiệm của các bên khi “từ chối” việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Nếu hiểu trong phạm vi hẹp thì “từ chối” là một bên thể hiện ý chí không đồng ý thông qua hành vi cụ thể (hành động hoặc không hành động). Tuy nhiên, ý nghĩa “từ chối” không chỉ được hiểu theo nghĩa hẹp này mà được xác định là lỗi chủ quan dẫn đến hợp đồng không được giao kết, không được thực hiện đầy đủ hoặc bị vô hiệu[2]. Theo chúng tôi, trong trường hợp cả hai bên đều có lỗi thì không phạt cọc, đây là điểm khác nhau giữa hậu quả pháp lý đối với trường hợp hợp đồng bị hủy bỏ, bị vô hiệu trên cơ sở xác định mức độ lỗi. Tuy nhiên, trên thực tiễn giải quyết cũng có quan điểm cho rằng cả hai bên đều có lỗi dẫn đến hợp đồng đặt cọc bị vô hiệu nhưng phải xác định mức độ lỗi để phạt cọc[3].

- Trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ đặt cọc: Khi vi phạm nghĩa vụ, bên đặt cọc chịu thiệt hại đối với tài sản đặt cọc, bên nhận cọc phải trả lại tài sản nhận cọc và trả cho bên đặt cọc một khoản tiền tương đương tài sản đặt cọc (phạt cọc) và chỉ giới hạn trong thời hạn đặt cọc. Trong đặt cọc, các bên có thể thỏa thuận thêm về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, lãi suất do vi phạm nghĩa vụ. Tuy nhiên, theo chúng tôi bản chất và phạm vi nghĩa vụ của đặt cọc không bao gồm các thiệt hại kèm theo khác nên sẽ không có hiệu lực, trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ đặt cọc chỉ giới hạn ở phạm vi phạt cọc.

Các bên còn có thể thỏa thuận những nội dung khác liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản đặt cọc như việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, bảo quản, giữ gìn và bồi thường thiệt hại đối với tài sản đặt cọc, việc trả chi phí bảo quản, quản lý tài sản đặt cọc…[4]. Các bên còn có thể thỏa thuận những vấn đề liên quan đến việc hủy bỏ, đơn phương chấm dứt, vô hiệu hợp đồng đặt cọc.

- Mối quan hệ giữa đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc:

Điểm c Tiểu mục 1 Mục I Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định điều kiện nếu đặt cọc bị vô hiệu là hợp đồng cũng bị vô hiệu, thì hợp đồng đương nhiên bị vô hiệu khi đặt cọc đó bị vô hiệu”.

Điều 29 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có quy định:

“1. Hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm.

2. Trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện thì giải quyết như sau:

a) Các bên chưa thực hiện hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì hợp đồng bảo đảm chấm dứt;

b) Các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì hợp đồng bảo đảm không chấm dứt. Bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình”.

Từ những quy định trên có thể thấy đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc là hai hợp đồng mang tính tương đối riêng biệt. Không thể lấy lý do hợp đồng đặt cọc vô hiệu, bị hủy bỏ, đơn phương chấm dứt thì hợp đồng có nghĩa vụ cũng bị vô hiệu, bị hủy bỏ, đơn phương chấm dứt và ngược lại.

Hợp đồng đặt cọc vô hiệu, bị hủy bỏ, đơn phương chấm dứt thực hiện thì hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc vẫn có hiệu lực và phải thực hiện, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng có nghĩa vụ cũng bị vô hiệu, chấm dứt.

Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm có vô hiệu, bị hủy bỏ, đơn phương chấm dứt thực hiện thì hợp đồng đặt cọc chỉ chấm dứt khi hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm chưa được thực hiện; không đương nhiên dẫn đến việc hợp đồng đặt cọc vô hiệu, bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt (mà thuộc trường hợp đương nhiên chấm dứt theo khoản 7 Điều 422 BLDS năm 2015).

Riêng trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc mới có sự vi phạm làm cho hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc không được thực hiện hoặc mới phát hiện hợp đồng có nghĩa vụ bị vô hiệu thì không phạt cọc, căn cứ đó là nghĩa vụ được đặt cọc là giao kết hợp đồng đã được thực hiện xong. Đối với những trường hợp khác, bên nào có lỗi dẫn đến hợp đồng có nghĩa vụ không được giao kết, không được thực hiện hoặc bị vô hiệu thì phải chịu phạt cọc[5].

Vấn đề đặt ra là trong trường hợp đặt cọc nhằm thực hiện hợp đồng hoặc giao kết và thực hiện hợp đồng nhưng có sự vi phạm dẫn đến hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu thì trách nhiệm pháp lý của bên vi phạm nghĩa vụ chỉ bị ràng buộc bởi giao dịch đặt cọc (mất tài sản đặt cọc hoặc bị phạt cọc) hay bao gồm cả nghĩa vụ do vi phạm hợp đồng (bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm…). Theo chúng tôi, đây là hai giao dịch có tính riêng biệt nên sẽ phát sinh những nghĩa vụ khác nhau tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong hai giao dịch. Ví dụ: Hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc đã được giao kết nhưng có sự vi phạm dẫn đến vô hiệu thì ngoài nghĩa vụ phạt cọc theo hợp đồng đặt cọc thì giữa các bên vẫn phát sinh nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận và bồi thường thiệt hại do hợp đồng có nghĩa vụ đặt cọc bị vô hiệu.

2. Một số vấn đề vướng mắc, bất cập

2.1. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng

Vấn đề pháp lý đặt ra trên thực tiễn là khi bên đặt cọc không giao hoặc giao không đầy đủ tài sản đặt cọc cho bên nhận cọc hoặc người khác (theo thỏa thuận) nắm giữ thì hiệu lực của hợp đồng được xác định như thế nào.

Có quan điểm cho rằng khi bên đặt cọc chưa giao tài sản đặt cọc cho bên nhận cọc (hoặc người khác theo thỏa thuận) nắm giữ thì chưa phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa hai bên, chưa phát sinh hiệu lực nên vô hiệu[6].

BLDS không quy định thời điểm có hiệu lực của đặt cọc mà chỉ quy định thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là tại thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc từ thời điểm bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm[7]. Theo quan điểm chúng tôi, việc chuyển giao tài sản đặt cọc cho bên nhận cọc nắm giữ là cơ sở để xác định thời điểm đối kháng với người thứ ba nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận cọc. Về nguyên tắc chung thì việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đặt cọc được xác định theo quy định chung về hợp đồng của pháp luật dân sự, đó là tại thời điểm công chứng, chứng thực hoặc theo thỏa thuận, nếu không thỏa thuận thì tại thời điểm giao kết[8]. Tại thời điểm có hiệu lực này, các bên phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận, bao gồm thỏa thuận về giao tài sản đặt cọc và thời điểm chuyển giao tài sản đặt cọc không cùng thời điểm với thời điểm giao kết hợp đồng đặt cọc. Trường hợp bên đặt cọc không giao tài sản đặt cọc thì bên nhận cọc có quyền hủy bỏ hợp đồng, đơn phương chấm dứt hợp đồng và yêu cầu phạt vi phạm nếu có thỏa thuận hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại.

Trường hợp bên đặt cọc không chuyển giao đầy đủ mà chỉ chuyển giao một phần giá trị tài sản đặt cọc sẽ được xác định là lỗi của bên đặt cọc dẫn đến không thể giao kết, thực hiện hợp đồng và phải chịu trách nhiệm pháp lý thiệt hại đối với phần tài sản đã đặt cọc, phần tài sản đặt cọc này thuộc về bên nhận cọc.

2.2. Vấn đề xác định giá trị phạt cọc của bên nhận cọc

Pháp luật dân sự không quy định mức tối thiểu, mức tối đa của giá trị đặt cọc và giá trị phạt cọc. Bên nào có lỗi thì phải chịu trách nhiệm thiệt hại về tài sản có giá trị tài sản tương đương với giá trị tài sản đã đặt cọc, tuy nhiên có quy định “trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Có hai vấn đề đặt ra, đó là:

Thứ nhất do kết cấu về ngữ pháp của điều luật giữa cụm từ “nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc” có dấu (;) ngăn cách với cụm từ “nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” nên dẫn đến việc có thể cho rằng “thỏa thuận khác” chỉ điều chỉnh đối với trường hợp người nhận cọc có lỗi; đồng thời khi bên đặt cọc có lỗi thì toàn bộ tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận cọc. Tuy nhiên, theo chúng tôi nếu các bên có thỏa thuận thiệt hại thấp hơn tài sản đặt cọc thì vẫn có giá trị thực hiện, bởi lẽ đây là quyền tự định đoạt của các bên.

Thứ hai là thỏa thuận về việc trả một khoản tiền tương đương giá trị đặt cọc: Các bên có thể thỏa thuận mức phạt cọc có thể bằng, thấp hơn hoặc cao hơn giá trị tài sản đặt cọc. Vấn đề đặt ra là thỏa thuận mức cao hơn giá trị đặt cọc (ví dụ gấp 10 lần) có phát sinh hiệu lực, có hai quan điểm về vấn đề này:

- Quan điểm thứ nhất: Cho rằng pháp luật quy định tiền phạt cọc phải bằng hoặc thấp hơn giá trị tài sản đặt cọc. Ví dụ: Bản án giải quyết chỉ chấp nhận phạt cọc tương đương với giá trị đặt cọc[9]. Quan điểm này có yếu tố hợp lý đó là vì pháp luật có quy định về mức trách nhiệm thiệt hại của bên nhận cọc khi vi phạm là khoản tiền tương ứng giá trị tài sản đặt cọc, đây phải được xác định là mức giới hạn về trách nhiệm thiệt hại nhằm bảo đảm tính ngang bằng về trách nhiệm của bên nhận cọc và bên đặt cọc khi có lỗi vi phạm hợp đồng. Dưới góc độ so sánh, điều này cũng phù hợp với kỹ thuật lập pháp trong trường hợp “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” được quy định tại điểm b khoản 5 Điều 466 BLDS năm 2015 về “thỏa thuận khác” của lãi suất quá hạn không vượt quá 150% mức lãi suất cho vay tối đa[10]. Đồng thời, có thể phát sinh trường hợp lợi dụng sự thiếu hiểu biết pháp luật của bên nhân cọc dẫn đến phạt cọc rất nhiều lần.

- Quan điểm thứ hai: Các bên có quyền thỏa thuận nghĩa vụ phạt cọc của bên nhận cọc cao hơn giá trị tài sản đặt cọc, ví dụ bản án chấp nhận phạt cọc gấp hai lần giá trị đặt cọc[11]. Quan điểm này cũng có một số yếu tố hợp lý vì pháp luật có quy định “trừ trường hợp có thỏa thuận khác”, không có quy định về mức tối đa của tiền phạt cọc nên các bên có quyền thỏa thuận. Các bên bảo đảm về khả năng tự do ý chí thỏa thuận, cam kết, không trái đạo đức xã hội, không vi phạm điều cấm của pháp luật nên phải chịu trách nhiệm thực hiện. Điều này cũng có thể nhằm bảo vệ cho bên có vai trò yếu thế hơn, bởi lẽ bên nhận cọc là bên có thể chủ động hơn trong việc quyết định từ chối hoặc không từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng (Ví dụ: giá trị tài sản đặt cọc để mua tăng cao, bên đặt cọc phải bồi thường cho bên thứ ba do bên nhận cọc không giao hàng hóa…).

Theo chúng tôi việc bảo đảm tính ngang bằng về nghĩa vụ thiệt hại về tài sản theo quan điểm thứ nhất là phù hợp. Tuy nhiên, khi chưa có văn bản quy phạm pháp luật quy định về mức giới hạn của đặt cọc và phạt cọc thì việc áp dụng pháp luật phải dựa trên nguyên tắc quyền tự định đoạt để giải quyết theo quan điểm thứ hai. Đây là vấn đề cần có sự điều chỉnh, sửa đổi, quy định rõ để thống nhất áp dụng pháp luật.

2.3. Một số vấn đề xác định hiệu lực của đặt cọc trên thực tiễn

2.3.1. Đặt cọc nhằm chuyển quyền đối với tài sản của bên thứ ba

Trên thực tiễn, có nhiều trường hợp bên xác lập giao dịch đặt cọc là người chưa có quyền đối với tài sản là đối tượng của hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc. Vấn đề đặt ra mục đích của giao dịch đặt cọc trong trường hợp này có vi phạm điều cấm của pháp luật hay không.

Theo chúng tôi, quan hệ pháp luật dân sự rất đa dạng nên ngoài những quy định của pháp luật dân sự, các chủ thể có quyền tùy nghi thỏa thuận dù pháp luật dân sự chưa quy định nhưng phải tuân theo nguyên tắc cơ bản, không vi phạm điều cấm, trái đạo đức xã hội và phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. “Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích mà chủ thể mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó”; “Điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện hành vi nhất định”[12]. Những lợi ích mà chủ thể mong muốn đạt được là lợi ích chính đáng, hợp pháp; không cho phép xâm phạm đến lợi ích của quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của người khác. Do đó, theo chúng tôi đặt cọc với mục đích nhằm gây thiệt hại về quyền, lợi ích nêu trên được xem là vi phạm điều cấm của luật dẫn đến vô hiệu.

Ví dụ: Đặt cọc nhằm giao kết và thực hiện việc mua bán tài sản trộm cắp, thực hiện hành vi xâm phạm tính mạng, sức khỏe…

Hoặc bên nhận cọc là bên trung gian, vừa thỏa thuận mua, vừa thỏa thuận bán nhưng không thực hiện việc chuyển quyền (cò đất). Mặc dù có thể được bên thứ ba đồng ý, tuy nhiên đây là trường hợp vi phạm điều cấm của luật, bởi vì vi phạm điều kiện về kinh doanh bất động sản, chỉ cho phép chuyển nhượng hợp đồng mua thuê nhà, công trình xây dựng và hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai không cho phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trốn thuế[13]. 

Theo chúng tôi, mặc dù khi giao kết đặt cọc, bên nhận cọc chưa xác lập quyền sở hữu tài sản, tuy nhiên với mục đích không vi phạm điều cấm của luật. Ví dụ: Đặt cọc nhằm giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa mà bên nhận cọc chưa có. Bởi lẽ giao dịch này chỉ mới ở giai đoạn đặt cọc nhằm giao kết hợp đồng hoặc nhằm thực hiện hợp đồng, chỉ có ý nghĩa ràng buộc giữa hai bên và chưa ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của bên thứ ba. Các bên bảo đảm năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận nên vẫn phát sinh hiệu lực và có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Khi xác lập giao dịch đặt cọc, các bên xác định rõ về nghĩa vụ có khả năng thực hiện này và cam kết thực hiện; bên có nghĩa vụ phải tạo ra điều kiện bảo đảm để thực hiện (trừ trường hợp do lừa dối hoặc nhầm lẫn), trường hợp không bảo đảm được điều kiện thì sẽ dẫn đến không thực hiện được hợp đồng đặt cọc, có lỗi dẫn đến phạt cọc (đồng nghĩa với việc có thực hiện hay không thực hiện được nghĩa vụ đặt cọc không ảnh hưởng đến bên thứ ba). Xác định đặt cọc có hiệu lực cũng nhằm tránh trường hợp lợi dụng để chiếm giữ tài sản đặt cọc của người khác.

Ví dụ trường hợp phổ biến đó là hai bên đặt cọc nhằm chuyển nhượng thửa đất mà bên nhận cọc có thỏa thuận sẽ nhận chuyển nhượng từ bên thứ ba (chưa xác lập quyền sử dụng đất). Theo chúng tôi thỏa thuận này có hiệu lực, không vi phạm điều cấm của luật. Để bảo đảm cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng chuyển nhượng thì bên nhận cọc phải bảo đảm điều kiện mà pháp luật quy định đó là phải thực hiện xong việc chuyển quyền. Trường hợp bên nhận cọc không bảo đảm được điều kiện để giao kết, thực hiện hợp đồng nên là bên vi phạm. Tuy nhiên, có thể có trường hợp các bên thỏa thuận điều kiện để giao kết hợp đồng là khi bên nhận cọc thực hiện xong việc chuyển quyền nhưng lại không xác định rõ thời hạn chuyển quyền, dẫn đến không thể giao kết được hợp đồng, điều này có lỗi của cả hai bên.

2.3.2. Đặt cọc nhằm giao kết, thực hiện hợp đồng đối với tài sản đang do người khác nắm giữ

Trên thực tiễn nhiều trường hợp các bên thỏa thuận đặt cọc nhằm giao kết, thực hiện hợp đồng mà đối tượng của hợp đồng đang là tài sản cầm cố, thế chấp, đặt cọc trong một giao dịch khác hoặc đang bị kê biên, phong tỏa. Theo quy định của pháp luật dân sự thì tài sản này đang do người khác nắm giữ, người này có quyền đối với tài sản bảo đảm và phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba nên trong trường hợp muốn chuyển quyền thì phải có sự đồng ý của bên nắm giữ. Vấn đề pháp lý đặt ra thỏa thuận đặt cọc có phát sinh hiệu lực hay không.

Có quan điểm cho rằng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này sẽ vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, vì bên nhận cọc không có quyền bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản khi chưa có sự đồng ý của bên nắm giữ[14].

Cũng có quan điểm cho rằng hợp đồng bị vô hiệu khi cho rằng đây là hợp đồng có điều kiện và theo khoản 6 Điều 402 BLDS năm 2015 thì “hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định” nên khi phát sinh điều kiện thì hợp đồng mới phát sinh hiệu lực và các bên mới phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận. Do đó, khi tài sản chưa bảo đảm điều kiện để thực hiện việc chuyển quyền thì hợp đồng sẽ không có hiệu lực thực hiện, có nghĩa là vô hiệu.

Theo quan điểm chúng tôi, hợp đồng đặt cọc chỉ bị vô hiệu khi thuộc trường hợp quy định tại các điều 117, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 408 BLDS năm 2015 hoặc trường hợp khác mà pháp luật có quy định. Mục đích của đặt cọc là nhằm giao một tài sản cho bên nhận cọc nắm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Nghĩa vụ phải là nghĩa vụ có khả năng thực hiện được trên thực tế, bao gồm giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp tài sản thế chấp, bên thế chấp vẫn có đủ khả năng thực hiện việc giao kết hợp đồng, bởi lẽ pháp luật không cấm việc chuyển nhượng khi tài sản đang thế chấp với điều kiện là được sự đồng ý của bên nhận thế chấp, đồng thời bên có tài sản đang thế chấp vẫn có khả năng giải chấp để tiến tới việc giao kết hợp đồng chuyển nhượng, đây là vấn đề pháp lý mà các bên đều xác định là phải thực hiện. Không thể xem việc tài sản đang thế chấp là một điều kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng đặt cọc mà đây là nghĩa vụ của bên nhận cọc để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận cụ thể là hợp đồng đặt cọc chỉ phát sinh hiệu lực khi bên nhận cọc giải chấp tài sản đang thế chấp). Hợp đồng đặt cọc đã phát sinh hiệu lực tại thời điểm các bên giao kết, bên nào có lỗi dẫn đến không giao kết được hợp đồng thì phải chịu phạt cọc.

2.3.3. Đặt cọc nhằm chuyển quyền đối với tài sản chung

Trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung nhưng chủ thể giao kết hợp đồng đặt cọc không có sự tham gia hoặc đồng ý của tất cả đồng sở hữu.

- Có quan điểm cho rằng hợp đồng đặt cọc chỉ do một trong những đồng sở hữu xác lập là vô hiệu do vi phạm điều cấm, không có quyền thực hiện việc chuyển quyền[15]. Cũng có thể có quan điểm cho rằng giao dịch này bị vô hiệu do nhầm lẫn.

- Theo quan điểm chúng tôi, pháp luật không cấm một trong các đồng sở hữu thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản mà mình có quyền sở hữu, tức là họ có quyền tham gia vào quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó. Khi họ thực hiện giao dịch liên quan đến tài sản chung mà không được sự ủy quyền hoặc vượt quá phạm vi ủy quyền thì sẽ không phát sinh quyền và nghĩa vụ của những đồng sở hữu khác, trừ trường hợp được người được đại diện công nhận, biết mà không phản đối trong thời gian hợp lý, có lỗi dẫn đến việc người xác lập giao dịch không biết hoặc không thể biết, thì người không có quyền đại diện này vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình[16]. Trong trường hợp này, họ tự nguyện tham gia vào giao dịch, hiểu rõ các quyền và nghĩa vụ và chịu trách nhiệm với nghĩa vụ đã cam kết thực hiện.

Đồng thời, như đã phân tích ở trên về mối quan hệ giữa đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc thì hợp đồng có nghĩa vụ được đặt cọc có vô hiệu, bị đơn phương chấm dứt, bị hủy bỏ cũng không đương nhiên dẫn đến hợp đồng đặt cọc bị vô hiệu. Do đó, mặc dù hợp đồng có nghĩa vụ (chuyển quyền đối với tài sản chung) có thể bị vô hiệu do vượt quá hoặc không có quyền đại diện nhưng không thể lấy việc này để làm căn cứ xác định hợp đồng đặt cọc cũng bị vô hiệu.

2.3.4. Vấn đề giải quyết yêu cầu của người khởi kiện khi vừa yêu cầu hủy hợp đồng đặt cọc vô hiệu, vừa yêu cầu trả tài sản phạt cọc và phạt cọc

Trên thực tiễn, một số trường hợp người khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết hủy hoặc vô hiệu hợp đồng đặt cọc và yêu cầu trả tiền cọc, phạt cọc do lỗi của bên nhận cọc. Một số bản án đã tuyên hủy hợp đồng, vô hiệu hợp đồng, buộc bên nhận cọc trả lại tiền đặt cọc và phạt cọc[17]. Theo chúng tôi, việc giải quyết như trên là chưa phù hợp.

Phạt cọc chỉ phát sinh khi hợp đồng đặt cọc có hiệu lực.

Hủy bỏ hợp đồng chỉ phát sinh khi một bên vi phạm hợp đồng (phân biệt với trường hợp chấm dứt hợp đồng khi các bên cùng thỏa thuận). Khi hủy bỏ hợp đồng thì những nội dung các bên đã thỏa thuận không còn hiệu lực, trừ thỏa thuận về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại và thỏa thuận về giải quyết tranh chấp (nếu có thỏa thuận)[18]. Thỏa thuận về phạt vi phạm trong trường hợp hủy bỏ hợp đồng không đồng nhất với phạt cọc.

Hợp đồng bị vô hiệu sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên kể từ khi xác lập hợp đồng, bên có lỗi gây thiệt hại thì bồi thường[19]. Điều này đồng nghĩa khi giao dịch đặt cọc bị vô hiệu thì các bên không còn bị ràng buộc bởi chế tài phạt cọc mà chỉ giải quyết vấn đề hoàn trả tài sản đã đặt cọc và bồi thường thiệt hại do có lỗi dẫn đến giao dịch vô hiệu.

Trên đây là một số vấn đề nhận thức pháp lý và vướng mắc về đặt cọc cần có sự hướng dẫn cụ thể và ý kiến trao đổi để áp dụng thống nhất pháp luật.

NGUYỄN VĂN HUY (TAND huyện Ia Grai, tỉnh Gia Lai)