Các tội xâm hại tình dục trẻ em – So sánh BLHS 2015 và BLHS 1999

I.So sánh quy định về các tội xâm phạm tình dục trẻ em trong Bộ luật Hình sự năm 1999 và Bộ luật Hình sự năm 2015

Các tội xâm phạm tình dục trẻ em được quy định trong BLHS (BLHS) năm 2015:

– Điều 142 – Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi;

– Điều 144 – Tội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi;

– Điều 145 – Tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi;

– Điều 146 – Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi;

– Điều 147 – Tội sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm;

Dễ nhận thấy, so sánh với BLHS năm 1999, cụm từ “trẻ em” không còn được sử dụng trong BLHS năm 2015, thay vào đó, nhà làm luật đã chi tiết hóa độ tuổi của nhóm đối tượng này, đó là “người dưới 16 tuổi”. Ví dụ như tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112) thành tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142); tội cưỡng dâm trẻ em (Điều 114) thành tội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 144)… Như vậy, BLHS năm 2015 có sự tương thích với Luật Trẻ em năm 2016 khi thống nhất độ tuổi trẻ em là người dưới 16 tuổi. Tương tự, chủ thể là người đã thành niên trong các điều luật cũng được thay thế bằng “người đủ 18 tuổi” như tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 145); tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146). Việc quy định chi tiết độ tuổi của nạn nhân cũng như người thực hiện tội phạm đã giải quyết được những bất đồng quan điểm về khái niệm “trẻ em”, “người chưa thành niên”, “người đã thành niên” trong BLHS năm 1999. Ngoài ra, nhà làm luật đã quy định một tội danh mới tại Điều 147 – Tội sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm.

So sánh với BLHS năm 1999, BLHS năm 2015 đã bổ sung một số dấu hiệu định tội và định khung tăng nặng trong cấu thành các tội xâm phạm tình dục trẻ em, cụ thể:

• Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142 BLHS năm 2015)

– Về tình tiết định tội:

+ Bên cạnh hành vi giao cấu đã được quy định tại khoản 1 Điều 112 BLHS năm 1999, BLHS năm 2015 đã bổ sung thêm tình tiết “thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác”, không chỉ trong tội phạm này mà còn các tội từ Điều 144 đến Điều 146. Hiện nay, chưa có văn bản chính thức nào đưa ra khái niệm về hành vi này. Từ trước đến nay, khái niệm “giao cấu” mới chỉ được ghi nhận trong một văn bản duy nhất là Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục số 329 – HS2 ngày 11/05/1967 của Tòa án nhân dân tối cao[1]. Chính quy định này đã dẫn đến cách hiểu chỉ nam giới mới có thể là chủ thể và nữ giới là nạn nhân của tội hiếp dâm, từ đó chưa bao quát được hết các trường hợp xảy ra trong thực tế như hiếp dâm đồng giới, hiếp dâm người chuyển giới…

Vậy hiểu thế nào về hai hành vi “giao cấu” và “hành vi quan hệ tình dục khác” theo quy định tại BLHS năm 2015? Cách hiểu các hành vi này, hiện nay vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau. Tuy nhiên, theo người nghiên cứu, khái niệm giao cấu sẽ vẫn được hiểu như trong Bản hướng dẫn số 329 – HS2 năm 1967 của TANDTC, nhưng không chỉ là sự tiếp xúc giữa dương vật và âm hộ, mà là sự cọ xát trực tiếp giữa bộ phận sinh dục của nạn nhân và người phạm tội. Còn khái niệm “hành vi quan hệ tình dục khác” cần mở rộng để bao quát hết những trường hợp có thể xảy ra trong thực tế như dùng các dụng cụ để quan hệ tình dục và quan hệ tình dục của những người đồng giới. Như vậy, hành vi quan hệ tình dục khác ở đây sẽ bổ sung cho những trường hợp xảy ra trong thực tế mà từ trước đến nay khái niệm giao cấu chưa bao quát hết như: đưa dương vật; dùng tay, miệng hoặc các dụng cụ hỗ trợ tình dục khác như đồ chơi tình dục, dương vật giả… vào nhiều bộ phận khác trên cơ thể như miệng, hậu môn,… nhằm thỏa mãn khoái cảm. Cách hiểu này sẽ giải quyết được những vụ án hiếp dâm của những người đồng tính, người chuyển giới… xảy ra trong thời gian gần đây. Đây cũng là một nội dung nhà làm luật cần nhanh chóng đưa ra văn bản hướng dẫn để làm rõ những hành vi này.

+ BLHS năm 2015 đã bổ sung đối tượng tác động “người dưới 13 tuổi” vào tình tiết định tội. Trước đây, cách hiểu về khoản 4 Điều 112 BLHS năm 1999 “Mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em và người phạm tội bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình” chưa có sự thống nhất, có quan điểm cho rằng đây là cấu thành tội phạm tăng nặng[2] nhưng cũng có nhiều ý kiến cho rằng đó là cấu thành tội phạm cơ bản thứ hai[3]. Như vậy, với quy định này, nhà làm luật đã thể hiện rõ hành vi giao cấu với người dưới 13 tuổi là tình tiết định tội. Đây là một điểm tiến bộ trong BLHS năm 2015 nhằm đảm bảo nguyên tắc phân hóa TNHS, đồng thời giải quyết được vấn đề gây tranh cãi nếu như theo Điều 112 BLHS năm 1999 khi người có thủ đoạn “dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác” lại ít nguy hiểm hơn hành vi giao cấu, trong nhiều trường hợp còn là giao cấu thuận tình với người dưới 13 tuổi hoặc nạn nhân nói dối về độ tuổi của mình…

– Về tình tiết định khung tăng nặng:

+ Điểm c khoản 2 Điều 142 đã thay đổi tình tiết “gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 31% đến 61%” tại điểm c khoản 2 Điều 112 BLHS năm 1999 thành “gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể từ 31% đến 60%”, tương tự tại điểm d khoản 3 “61% trở lên”. Việc nhà làm luật bổ sung thêm dấu hiệu “gây thương tích” đã bao quát được những trường hợp xảy ra trong thực tế, tránh nhầm lẫn như chúng ta đã dùng lâu nay; đồng thời, tạo sự thống nhất với Điều 134 – Tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác và Thông tư 20/TT-BYT của Bộ Y tế về quy định tỷ lệ tổn thương cơ thể sử dụng trong giám định pháp y, giám định pháp y tâm thần.

+ Bổ sung tình tiết “gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân từ 11% đến 45%” tại điểm d khoản 2 Điều 142 hoặc tương tự tại điểm đ khoản 3 “46% trở lên”. Trong trường hợp này, hành vi của người phạm tội hoặc gây rối loạn tâm thần, hoặc gây rối loạn hành vi cho nạn nhân. Quy định như vậy đã khắc phục được thiếu sót của BLHS năm 1999 khi không bao quát được hậu quả của tội phạm, do nạn nhân của tội phạm này không chỉ bị tổn thương sức khỏe mà còn bị tổn hại về tinh thần. Đặc biệt, Thông tư 20/TT-BYT đã giải quyết được vấn đề mà từ lâu các nhà nghiên cứu đã đặt ra, là làm sao để xác định được những tổn thương về tâm thần. Đây là một quy định mới mà theo người nghiên cứu đánh giá là kịp thời để có thể xử lí những hậu quả trong thực tế có thể xảy ra.

+ Các tình tiết quy định tại điểm c khoản 3 Điều 112 BLHS năm 1999 “phạm tội nhiều lần” và điểm d khoản 3“đối với nhiều người” đã được giảm nhẹ khung hình phạt và chi tiết hơn khi được quy định tại khoản 2 thành “phạm tội 02 lần trở lên” (điểm e) và “đối với 02 người trở lên” (điểm g). Sự thay đổi này phù hợp với cách hiểu trước đây của chúng ta mặc dù chưa được làm rõ trong luật, và được thống nhất trong tất cả các tình tiết tương tự tại BLHS năm 2015.

+ Bổ sung tình tiết mới “phạm tội đối với người dưới 10 tuổi” là tình tiết định khung tăng nặng tại điểm c khoản 3 Điều 142 BLHS năm 2015 với mức hình phạt là tù 20 năm, tù chung thân hoặc tử hình. Việc nhà làm luật quy định tình tiết này làm tình tiết định khung tăng nặng là cần thiết, phù hợp với lý luận cũng như thực tiễn, thể hiện rõ sự phân hóa về độ tuổi của đối tượng tác động khi chủ thể thực hiện hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người dưới 13 tuổi – một là người dưới 10 tuổi, hai là người từ đủ 10 tuổi đến dưới 13 tuổi.

• Tội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 144 BLHS năm 2015)

BLHS năm 2015 đã có những quy định mới về tội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi. Nhìn chung, về dấu hiệu định tội, BLHS năm 2015 không có quy định khác với BLHS năm 1999, trừ bổ sung thêm trường hợp nạn nhân phải miễn cưỡng “thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác” bên cạnh hành vi giao cấu và một số tình tiết khung tăng nặng tương tự với tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi.

• Tội Giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 145 BLHS năm 2015)

– Về tình tiết định tội:

Dấu hiệu định tội đối với tội phạm này, ngoài hành vi giao cấu, còn có thể thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác, tương tự như các tội phạm trên. Bên cạnh đó, nhà làm luật còn quy định chặt chẽ hơn “nếu không thuộc trường hợp quy định tại Điều 142 và Điều 144 của Bộ luật này” nhằm đề phòng những trường hợp cũng là hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác nhưng có thêm những dấu hiệu để có thể định tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi hoặc Cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi.

– Về tình tiết định khung tăng nặng:

Bên cạnh một số tình tiết có sự thay đổi như đã phân tích đối với tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi và Cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, BLHS năm 2015 đã bổ sung tình tiết “đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh” (điểm e khoản 2 Điều 145). Đây là tình tiết được quy định trong một số tội trong nhóm các tội xâm phạm tình dục trẻ em và đã xảy ra trong thực tế, và là một sự bổ sung kịp thời nhằm dự liệu hết các trường hợp có thể phát sinh.

– Về hình phạt bổ sung:

Nhà làm luật cũng đã quy định thêm hình phạt bổ sung cho tội danh này tại khoản 4, theo đó, “người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm”. Quy định này là cần thiết nhằm hỗ trợ hình phạt chính, thể hiện sự nghiêm khắc hơn đối với tội phạm này, đồng thời tương thích với quy định của các tội xâm phạm tình dục khác.

• Tội Dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS năm 2015)

– Về tình tiết định tội:

Nhà làm luật đã quy định cụ thể hơn hành vi dâm ô so với BLHS năm 1999, theo đó, hành vi dâm ô này phải “không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác”. Tuy nhiên, BLHS năm 2015 vẫn chưa làm rõ được khái niệm dâm ô. Từ trước đến nay, chúng ta vẫn hiểu khái niệm dâm ô theo Bản hướng dẫn số 329 – HS2 ngày 11/05/1967, là “những hành vi bỉ ổi đối với người khác, tuy không phải là hành vi giao cấu nhưng cũng nhằm thỏa mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục người đó được coi là dâm ô”. Theo quan điểm của Ban soạn thảo BLHS năm 2015 thì “hành vi dâm ô được coi là hành vi đụng chạm vào những bộ phận nhạy cảm của trẻ em hoặc buộc trẻ em đụng chạm vào những bộ phận nhạy cảm của người phạm tội”[4]. Thế nhưng, nếu áp dụng các cách hiểu này trong BLHS năm 2015, sẽ có sự nhầm lẫn giữa hành vi quan hệ tình dục khác với hành vi dâm ô. Những hành vi nào được xem là dâm ô? Liệu còn hành vi dâm ô trẻ em nữa không nếu ghi nhận hành vi quan hệ tình dục khác trong BLHS 2015? Đây là những câu hỏi cần văn bản hướng dẫn kịp thời để tránh sự tùy tiện trong thực tiễn áp dụng.

– Về tình tiết định khung tăng nặng:

Nhà làm luật đã không sử dụng các tình tiết không rõ ràng như “gây hậu quả nghiêm trọng” hoặc “gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng” như trong BLHS năm 1999 mà thay vào đó đã bổ sung một số tình tiết, cụ thể như “phạm tội có tổ chức” (điểm a khoản 2), “gây rối loạn hoạt động tâm thần và hành vi của nạn nhân từ 11% đến 45%” (điểm đ khoản 2) và “gây rối loạn hoạt động tâm thần và hành vi của nạn nhân từ 11% đến 45%” (điểm a khoản 3); “làm nạn nhân tự sát” (điểm b khoản 3). Những tình tiết này có nhiều điểm tương đồng so với các tội xâm phạm tình dục khác, là cơ sở pháp lí chi tiết khi định khung hình phạt.

• Tội Sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm (Điều 147 BLHS năm 2015)

Đây là một trong những hành vi mới, được hình sự hóa tại BLHS năm 2015. Quy định tội phạm này không chỉ nội luật hóa một số công ước quốc tế mà Việt Nam tham gia như Công ước Liên Hợp Quốc về quyền trẻ em năm 1989 và Nghị định thư bổ sung cho Công ước về quyền trẻ em, Công ước số 182 – Công ước nghiêm cấm và hành động khẩn cấp xóa bỏ các hình thức lao động trẻ em tồi tệ nhất  của Tổ chức Lao động quốc tế năm 1999…; mà còn giúp tạo ra cơ sở pháp lý để giải quyết những trường hợp xảy ra trong thực tế, đặc biệt khi việc xâm hại tình dục trẻ em dưới nhiều hình thức khác nhau. Một số dấu hiệu đáng chú ý tại Điều 147 BLHS năm 2015:

– Chủ thể và nạn nhân của tội phạm:

Khoản 1 Điều 147 quy định chủ thể của tội phạm này phải là người đủ 18 tuổi trở lên. Theo quan điểm người nghiên cứu, quy định như vậy là chính xác bởi người đã thành niên phát triển đầy đủ về nhận thức, đủ khả năng để nhận thức được hành vi này nguy hiểm cho xã hội, xâm hại trực tiếp đến khách thể được luật hình sự bảo vệ, cụ thể là sức khỏe, danh dự, nhân phẩm của trẻ em.

Nạn nhân của tội phạm ở đây là người dưới 16 tuổi, theo đúng tinh thần nội dung các điều luật trước liên quan đến xâm phạm tình dục trẻ em. Ý chí của trẻ em ở đây có thể hiểu là có thể đồng ý hoặc không đồng ý với hành vi này, tuy nhiên người phạm tội đã lợi dụng sự non nớt của các em để thực hiện hành vi phạm tội.

– Mặt khách quan của tội phạm:

Từ quy định của điều luật, hiện nay có nhiều cách hiểu khác nhau:

+ Quan điểm thứ nhất cho rằng, có thể hiểu “người phạm tội sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm phải hội đủ một trong hai yếu tố cấu thành của tội phạm này: Thứ nhất, phải đủ 18 tuổi trở lên và không phân biệt là nam hay nữ mà có hành vi lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi trình diễn khiêu dâm. Thứ hai, người đó (đủ 18 tuổi trở lên) trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm dưới mọi hình thức”[5].

+ Quan điểm thứ hai, điều luật này quy định hai hành vi: thứ nhất người đủ 18 tuổi trở lên có hành vi lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi trình diễn khiêu dâm hoặc người đủ 18 tuổi trở lên có hành vi lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm dưới mọi hình thức.

 

 

Người nghiên cứu đồng tình với quan điểm thứ hai. Theo đó, người bị truy cứu TNHS đối với tội danh này phải bằng thủ đoạn lôi kéo, dụ dỗ ép buộc người dưới 16 tuổi trình diễn khiêu dâm hoặc cũng thủ đoạn đó khiến người dưới 16 tuổi trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm. Chính những hành vi này mới đảm bảo được tính nguy hiểm của hành vi, đồng thời bảo vệ được đối tượng mà nhà làm luật muốn hướng đến, đó là trẻ em, cụ thể hơn là người dưới 16 tuổi. Tuy nhiên, nếu thực sự hiểu theo cách này, thì tên điều luật cũng cần cân nhắc, bởi hành vi lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm có phù hợp với tên tội “Sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm” hay không?

Một vấn đề khác cũng cần được nhà làm luật giải thích, đó là hiểu như thế nào về “trình diễn khiêu dâm”, “trực tiếp chứng kiến” và “dưới mọi hình thức”. Về khái niệm khiêu dâm, theo Nghị định thư không bắt buộc bổ sung Công ước về quyền trẻ em có thể hiểu “là bất cứ sự thể hiện nào, dù bằng bất kỳ phương tiện gì, việc trẻ em tham gia vào các hoạt động tình dục một cách rõ ràng, thật hoặc mô phỏng, hoặc bất kỳ sự thể hiện nào về những bộ phận sinh dục của trẻ em nhằm các mục đích tình dục”[6]. Khái niệm này cũng đã được ghi nhận trong một số văn bản pháp luật của Việt Nam như tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 178/2004/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh Phòng, chống mại dâm “là hành vi dùng cử chỉ, hành động, hình ảnh, âm thanh gây kích thích ham muốn tình dục” hay “là hành vi dùng hình ảnh, ngôn ngữ, âm thanh, hành động khêu gợi, kích thích dâm ô, ham muốn tình dục trái với truyền thống đạo đức, thuần phong mỹ tục dân tộc Việt Nam bao gồm: mô tả bộ phận sinh dục, khỏa thân, mô tả khỏa thân hoặc không khỏa thân nhưng kích thích tình dục, mô tả nhu cầu tình dục, thủ dâm dưới mọi hình thức” (khoản 1 Điều 3 Thông tư số 09/2010/TT-BVHTTDL quy định chi tiết thi hành một số quy định tại Nghị định số 75/2010/NĐ-CP ngày 12 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động văn hóa); tuy nhiên, “trình diễn khiêu dâm” chưa được định nghĩa trong bất kì điều ước quốc tế nào Việt Nam tham gia hay văn bản pháp luật nào của nước ta. “Trực tiếp chứng kiến” có thể hiểu là người chứng kiến có mặt ngay tại nơi trình diễn khiêu dâm đó, tuy nhiên, với sự phát triển vũ bão của công nghệ, nếu việc trình diễn khiêu dâm đó được phát trực tiếp qua mạng Internet, qua các ứng dụng video trực tuyến thịnh hành như livestream của Facebook, facetime của Apple… thì có được coi là trực tiếp chứng kiến hay không? “Dưới mọi hình thức” ở đây là hình thức chứng kiến hay hình thức trình diễn khiêu dâm? Đây là những câu hỏi được đặt ra cần nhà làm luật đưa ra giải thích để tránh những cách hiểu khác nhau về nội dung điều luật.

– Đường lối xử lí

Nhà làm luật xây dựng tội phạm này với ba khung hình phạt, ít nhất là 6 tháng tù (khoản 1) đến 12 năm tù (khoản 3). Bên cạnh một số tình tiết định khung tăng nặng đã phân tích trước đó, điều luật còn bổ sung một tình tiết mới đó là “có mục đích thương mại” (điểm đ khoản 2). Một người sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm nhằm thu lợi bất chính bao gồm tiền hoặc lợi ích vật chất khác thì sẽ phải chịu tình tiết định khung tăng nặng này. Ngoài ra, người phạm tội có thể bị áp dụng hình phạt bổ sung như cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.

1. II.Một số kiến nghị hoàn thiện quy định về các tội xâm phạm tình dục trẻ em trong Bộ luật Hình sự năm 2015

Hiện nay, vì một số lỗi kĩ thuật mà BLHS năm 2015 đã phải lùi hiệu lực thi hành, chính vì vậy, việc kiến nghị một số giải pháp nhằm khắc phục những hạn chế của BLHS năm 1999, hoàn thiện BLHS năm 2015 là cần thiết. Do đó, người nghiên cứu mạnh dạn đưa ra một số đề xuất như sau:

– Thứ nhất, quy định rõ về “thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác”. Khác với việc soạn thảo BLHS của một số nước, đối với Việt Nam, do văn hóa và thuần phong mỹ tục, không quy định chi tiết hành vi trong nội dung điều luật. Tuy nhiên, hoàn toàn có thể giải thích nội dung này trong văn bản hướng dẫn. Theo đó, sau khi nghiên cứu BLHS một số nước, theo quan điểm người nghiên cứu, nên liệt kê rõ ràng các hành vi như trong BLHS Nga[7], BLHS Singapore[8] hay BLHS Hoa Kỳ[9]. Về khái niệm giao cấu vẫn giữ nguyên theo cách hiểu như Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử số 329 – HS năm 1967, nhưng không chỉ đơn thuần là sự tiếp xúc giữa dương vật và âm hộ, mà nên khái quát là “sự cọ xát giữa bộ phận sinh dục của người phạm tội và nạn nhân“. Còn hành vi quan hệ tình dục khác có thể được định nghĩa là “hành vi cọ xát trực tiếp nhằm đem lại cảm giác thỏa mãn tình dục giữa:

– bộ phận sinh dục và miệng hoặc hậu môn; hoặc

– bộ phận trên cơ thể người hoặc các dụng cụ hỗ trợ tình dục khác và bộ phận sinh dục, miệng hoặc hậu môn”.

– Thứ hai, cần quy định rõ về ý chí của người phạm tội đối với tuổi của nạn nhân, đây là một vấn đề được đặt ra từ BLHS năm 1999 nhưng đến BLHS năm 2015 vẫn chưa được làm rõ. Mặc dù hiện nay, theo quan điểm của người nghiên cứu cũng như trong thực tiễn, độ tuổi chính xác của nạn nhân là cơ sở để xác định người thực hiện hành vi có phạm tội xâm phạm tình dục trẻ em hay không. Tuy nhiên, khi nghiên cứu BLHS một số nước, như Nga, Thái Lan, Singapore, Hoa Kỳ, đều quy định rất rõ vấn đề cần phải biết độ tuổi của nạn nhân của chủ thể các tội phạm này. Chính vì vậy, trong văn bản hướng dẫn thi hành BLHS năm 2015, các nhà làm luật cần hướng dẫn cụ thể, tránh có nhiều cách hiểu như hiện nay. Nếu theo quan điểm chủ thể thực hiện tội phạm cần biết rõ tuổi của nạn nhân, thì nên quy định cụ thể trong luật, ví dụ khoản 1 Điều 145 “Người nào đủ 18 tuổi trở lên mà giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người biết rõ từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi…”.

– Thứ ba, cần làm rõ thế nào là “trình diễn khiêu dâm”, “trực tiếp chứng kiến” và “dưới mọi hình thức” theo Điều 147 BLHS năm 2015 – Tội sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm. Theo quan điểm của người nghiên cứu, từ thực tiễn và kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia, nên quy định “trình diễn khiêu dâm là hành vi biểu diễn công khai, bằng cử chỉ, hành động, phô bày cơ thể gây kích thích ham muốn tình dục người xem ”;  “trực tiếp chứng kiến…dưới mọi hình thức” là “việc người chứng kiến tận mắt hành vi trình diễn khiêu dâm bất kể bằng phương thức nào, tại nơi tổ chức trình diễn hoặc qua Internet, truyền hình…”. Đồng thời, nhà làm luật cần thống nhất hành vi khách quan của tội phạm này, cụ thể bằng thủ đoạn lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi trình diễn khiêu dâm hoặc cũng thủ đoạn đó khiến người dưới 16 tuổi trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm.

– Thứ tư, cần đưa ra giải thích về hành vi dâm ô. Nhằm bao quát một số hành vi có thể xảy ra trong thực tế xâm hại đến tình dục trẻ em, theo ý kiến của người nghiên cứu, có thể dựa vào khái niệm tại Bản tổng kết và hướng dẫn số 329 – HS2 năm 1967 của TANDTC về hành vi này, loại trừ các hành vi phạm tội của các tội phạm xâm phạm tình dục khác, theo đó “dâm ô là những hành vi bỉ ổi đối với người khác, tuy không phải là hành vi giao cấu hoặc hành vi quan hệ tình dục khác, nhưng cũng nhằm thỏa mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục người đó”./.

[1] Giao cấu là sự cọ xát trực tiếp dương vật vào bộ phận sinh dục của người phụ nữ (bộ phận từ môi lớn trở vào) với ý thức ấn vào trong không kể sự xâm nhập của dương vật là sâu hay cạn, không kể có xuất tinh hay không.

[2] Xem: Trần Hà Bảo Khuyên (2015), Về quy định đối với các tội hiếp dâm – hiếp dâm trẻ em, Tạp chí Tòa án nhân dân, (11), tr 31.

[3] Xem: Lê Quang Tiến (2015), Bàn về tội “Hiếp dâm trẻ em” theo Điều 112 Bộ luật Hình sự, Tạp chí Kiểm sát, (18), tr.30.

[4] Ban soạn thảo BLHS, Bản thuyết minh chi tiết về dự thảo BLHS (sửa đổi), 04/2015, Hà Nội.

[5] http://baobinhphuoc.com.vn/Content/kho-thuc-thi-dieu-147-trong-bo-luat-hinh-su-2015-61304

[6] Khoản 3 Điều 2.

[7] Điều 132 BLHS Liên bang Nga

[8] Điều 376 BLHS Singapore

[9] Điều 2246 BLHS Hoa Kỳ

Th.S LÊ THỊ DIỄM HẰNG (Khoa Pháp luật Hình sự - Trường Đại học Luật Hà Nội)