Tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư theo Công ước UNCAC và vấn đề hoàn thiện BLHS Việt Nam

 

1. 1.Đặt vấn đề

Công ước Liên Hiệp Quốc Chống tham nhũng (tiếng Anh: United Nations Convention against Corruption; viết tắt: UNCAC) đã được thông qua tại Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc ngày 31/10/2003. Ngày 14/12/2005, Công ước có hiệu lực thi hành. Ngày 18/9/2009, Công ước này có hiệu lực thi hành đối với Việt Nam. Việc Việt Nam phê chuẩn Công ước của Liên hợp quốc về Chống tham nhũng, đưa nước ta tham gia vào khuôn khổ pháp lý toàn cầu cho sự hợp tác về phòng chống tham nhũng.

Công ước UNCAC quy định các quốc gia thành viên Công ước, trên cơ sở luật pháp quốc gia, áp dụng các biện pháp phòng ngừa tham nhũng liên quan đến lĩnh vực tư, tăng cường các chuẩn mực kế toán, kiểm toán liên quan đến lĩnh vực tư; ban hành các chế tài dân sự, hành chính hoặc hình sự có hiệu lực đối với các hành vi vi phạm [1]. Tuy nhiên, Công ước UNCAC không có hiệu lực áp dụng trực tiếp ở Việt Nam. Để thực thi Công ước UNCAC, đòi hỏi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải tiến hành nội luật hóa, chuyển các quy định của Công ước UNCAC thành pháp luật thực định Việt Nam [2].

Chúng tôi xin đi sâu phân tích cơ sở lý luận, thực tiễn để nội luật hóa tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư theo Công ước UNCAC, những nội dung cụ thể cần hoàn thiện BLHS Việt Nam như: Xác định tính chất pháp lý của tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư; chủ thể thực hiện tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư… một mặt bảo đảm việc thực thi có hiệu quả và trách nhiệm Công ước UNCAC đồng thời tạo cơ sở pháp lý để đấu tranh phòng chống tham nhũng trong lĩnh vực tư.

2. 2.Cơ sở lý luận, thực tiễn

– Tham nhũng trong lĩnh vực tư xảy ra trên nhiều lĩnh vực: Cung cấp dịch vụ điện nước, cơ sở hạ tầng, cho thuê mặt bằng, đặc biệt trong quan hệ tín dụng và cho vay là phổ biến. Việc vay vốn không dễ dàng đối với những doanh nghiệp vay từ quỹ hỗ trợ đã phân bổ cho một số ngân hàng thương mại. Một bộ phận cán bộ lãnh đạo, nhân viên các ngân hàng thương mại thoái hóa, biến chất được các doanh nghiệp móc nối, hối lộ đã cho vay sai nguyên tắc, vượt quá khả năng thanh toán, thông đồng với đối tượng vay nhận hồ sơ thế chấp không hợp lệ, hồ sơ giả, nâng khống giá trị tài sản thế chấp để vay tiền, dẫn đến hàng nghìn tỷ đồng của Nhà nước bị thất thoát. Có một số cán bộ ngân hàng, kho bạc, quỹ tín dụng lợi dụng nhiệm vụ được giao như quản lý kho, quỹ vay tiền ngân hàng để mua chứng khoán hoặc cho vay lại với lãi suất cao hơn, khi bị thua lỗ, lừa đảo mất khả năng trả nợ, gây thiệt hại lớn. Xuất hiện nhiều loại tội phạm tham nhũng mới với tính chất hết sức nghiêm trọng như tham ô, cố ý làm trái và lừa đảo qua mạng hay các tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán (như sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán – giao dịch nội gián hay thao túng giá chứng khoán…).

– Trong lĩnh vực tư, tham nhũng không chỉ có trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp với khu vực nhà nước mà giữa các doanh nghiệp với nhau cũng xảy ra hiện tượng này. Trong nội bộ doanh nghiệp ngoài nhà nước, cũng xảy ra hiện tượng một số người nắm giữ quyền hạn trong việc quản lý tiền và tài sản của doanh nghiệp đã lợi dụng quyền hạn được giao chiếm đoạt tài sản đó; hay sự thiếu minh bạch và lành mạnh trong hoạt động của các ngân hàng, các loại quỹ có huy động các khoản đóng góp của nhân dân… đã gây ra những tác động tiêu cực cho nền kinh tế, ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của người dân. Đồng thời, dưới góc độ kinh tế, tham nhũng trong lĩnh vực tư sẽ làm tăng chi phí và giảm đáng kể lợi nhuận của doanh nghiệp, làm hình thành những thói quen kinh doanh thiếu lành mạnh, làm méo mó bản chất các quan hệ kinh tế.

– Về lâu dài, tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư sẽ làm hạn chế sức cạnh tranh của doanh nghiệp, tác động lớn đến tư tưởng cạnh tranh bình đẳng. Nếu doanh nghiệp chỉ sống bằng năng lực mà không tạo quan hệ tốt trên cơ sở vật chất, lợi ích phi vật chất sẽ không đạt kết quả như mong muốn. Nếu chỉ sống bằng quan hệ thay vì sống bằng năng lực của chính mình, doanh nghiệp sẽ không có đủ khả năng để tham gia vào sân chơi quốc tế vì đó là sân chơi bình đẳng cho tất cả mọi người và chỉ dành cho những doanh nghiệp nào đủ năng lực. Tuy nhiên, do pháp luật chưa quy định tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư nên những hành vi tương tự như tội phạm tham nhũng xảy ra trong lĩnh vực này thường được xử lý theo các quy định khác của pháp luật có liên quan. Việc xử lý như vậy chưa đúng bản chất pháp lý và chưa tương xứng với tính chất và mức độ của hành vi vi phạm.

– Không nội luật hóa tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư vào BLHS thì việc phòng chống trong lĩnh vực công sẽ giảm đi hiệu quả đáng kể. Vì trong điều kiện hiện nay, sự kết nối các mối quan hệ công – tư diễn ra trong nhiều lĩnh vực, chặt chẽ, đan xen lẫn nhau. Lĩnh vực công – tư như “bình thông nhau”, bởi trong nhiều trường hợp, lĩnh vực tư chính là nơi trú ẩn, “rửa tiền”, là “sân sau” của những cán bộ có tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực công. Chính vì vậy, việc nội luật hóa tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư nhằm tạo cơ sở pháp lý để phòng chống tham nhũng trong lĩnh vực tư từ đó nâng cao hiệu quả phòng chống tham nhũng trong lĩnh vực công hiệu quả hơn.

– Để đáp ứng yêu cầu về hợp tác, trợ giúp và nhận trợ giúp có hiệu quả trong việc phòng, chống tham nhũng đòi hỏi hệ thống pháp luật của quốc gia phải có quy định phù hợp, tương đồng với những chuẩn mực được đặt ra trong Công ước. Vì vậy, vấn đề nội luật hóa, sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật Việt Nam, nhất là các quy định của BLHS Việt Nam cho phù hợp Công ước là cần thiết. Mặt khác, việc nội luật hóa các quy định của Công ước phải góp phần đấu tranh chống tham nhũng có hiệu quả; tạo cơ sở pháp lý cho việc bảo đảm thực hiện cam kết của nhà nước trong việc phòng, chống tham nhũng; hỗ trợ và tiếp nhận hỗ trợ của các nước khác, các tổ chức quốc tế trong hoạt động phòng, chống tham nhũng ở Việt Nam hiện nay.

Từ những luận cứ trên, cho thấy việc nội luật hóa tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư theo hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh của BLHS sang lĩnh vực tư nhằm đáp ứng đòi hỏi từ thực tiễn, nâng cao hiệu quả công tác phòng chống tham nhũng, nâng cao mức độ tuân thủ Công ước UNCAC, phù hợp với một số văn bản luật có liên quan là một yêu cầu tất yếu đặt ra trong giai đoạn hiện nay.

3. 3.Nội dung của Công ước UNCAC về tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư và hướng hoàn thiện BLHS Việt Nam.

BLHS năm 1999, quy định về  tội phạm tham nhũng vẫn còn một số điểm chưa tương thích với các quy định trong Công ước UNCAC, đặc biệt là việc xác định tính chất pháp lý của hành vi đưa hối lộ và môi giới hối lộ; quy định về chủ thể thực hiện  tội phạm tham nhũng.

BLHS năm 2015 đã mở rộng phạm vi điều chỉnh bao gồm cả lĩnh vực ngoài nhà nước đối với tội tham ô, đưa hối lộ, nhận hối lộ và môi giới hối lộ; hoàn thiện cấu thành của một số nhóm tội đáp ứng yêu cầu đấu tranh chống tham nhũng; quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân… Tuy nhiên, vẫn còn những nội dung chưa có sự tương thích với nội dung của Công ước UNCAC, nhất là chủ thể thực hiện  tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư và các loại hành vi được xem là  tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư.

+ Về chủ thể thực hiện tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư.

Theo quy định của Công ước UNCAC, chủ thể của tội phạm tham nhũng trước hết là “công chức” và khái niệm công chức trong phạm vi điều chỉnh của Công ước UNCAC là tương đối toàn diện, bao gồm cả hai đối tượng: công chức của quốc gia; công chức của nước ngoài và công chức làm việc tại các tổ chức quốc tế công [3].

Theo Công ước UNCAC thì các hành vi như hối lộ công chức nước ngoài, đưa và nhận hối lộ trong lĩnh vực tư đều bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Cụ thể, Điều 16 Công ước UNCAC quy định về hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công và Điều 21 Công ước UNCAC quy định hành vi hối lộ trong lĩnh vực tư.

Pháp luật hình sự nhiều nước trên thế giới đã nội luật hóa quy định về chủ thể thực hiện tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư của Công ước UNCAC. BLHS Cộng hòa Pháp quy định rất cụ thể các đối tượng này tại Chương V BLHS bao gồm viên chức của Cộng đồng châu Âu hoặc viên chức quốc gia của bất kì quốc gia thành viên nào của Liên minh châu Âu; thành viên của một số thiết chế của Cộng đồng châu Âu như Nghị viện châu Âu, Toà Công lý hoặc Toà Kiểm toán châu Âu; công chức của một quốc gia khác hoặc nhân viên của một tổ chức quốc tế công; những người hoạt động dưới quyền giám sát của các quốc gia nước ngoài khác hoặc các tổ chức quốc tế công khác; thẩm phán, công tố viên hoặc công chức của các cơ quan tư pháp của nước ngoài hoặc của một tổ chức quốc tế công [4].

Vương quốc Anh quy định về công chức nước ngoài khá rộng, bao gồm cá nhân nắm giữ bất kỳ cương vị nào trong cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ ngoài Vương quốc Anh, hoặc cá nhân thực hiện một chức năng công thay mặt cho quốc gia hoặc vùng lãnh thổ (hoặc cơ quan công hoặc doanh nghiệp công của họ) ngoài Vương quốc Anh; hoặc viên chức hoặc nhân viên của tổ chức quốc tế công [5].

Ở Việt Nam, BLHS năm 1999 chưa có quy định về hành vi phạm tội hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công theo quy định của Công ước. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay, các quốc gia khác nhau trên thế giới, các tổ chức quốc tế, tổ chức phi Chính phủ đóng một vai trò quan trọng trong sự nghiệp xây dựng và phát triển kinh tế – xã hội ở nước ta thông qua các hoạt động hợp tác, hỗ trợ, viện trợ, tài trợ, v.v…. của các tổ chức này. Việc một người nào đó vì vụ lợi mà đưa hối lộ công chức nước ngoài hay tổ chức quốc tế công để dành những ưu thế trong các hoạt động nêu trên cũng đã xảy ra trong thực tiễn. BLHS năm 1999 chỉ truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đưa hối lộ và tội nhận hối lộ đối với người có chức vụ, quyền hạn làm việc trong bộ máy nhà nước Việt Nam, không áp dụng đối với công chức làm việc cho nước ngoài, tổ chức nước ngoài và công chức của quốc tế công [6].

Nhằm bảo đảm sự cạnh tranh lành mạnh, sự công bằng trong xã hội và giữ gìn quan hệ với các nước và nội luật hóa Công ước UNCAC, BLHS năm 2015 đã quy định tội đưa hối lộ theo hướng chỉ rõ người nào đưa hoặc sẽ đưa hối lộ cho công chức nước ngoài, công chức làm việc tại các tổ chức quốc tế công thì cũng bị xử lý hình sự về tội đưa hối lộ [7].

Ngoài ra, đối với hành vi nhận hối lộ, tham ô tài sản trong lĩnh vực tư, BLHS năm 1999 không quy định những người làm việc ở các doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước là chủ thể tội phạm. Tuy nhiên, Công ước UNCAC mở rộng chủ thể thực hiện các tội phạm này bao gồm: Người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư [8] .

Đối với tội tham ô tài sản, thực tế đã xuất hiện nhiều trường hợp trong các doanh nghiệp cổ phần, trong đó một số người được giữ một số quyền hạn nhất định trong việc quản lý tiền và tài sản của doanh nghiệp đã lợi dụng quyền hạn được giao chiếm đoạt số tài sản đó. Xét về bản chất, đây là hành vi tham ô tài sản của doanh nghiệp. Xét trên phương diện pháp luật hình sự, thì đây là những hành vi nguy hiểm cho xã hội, xâm phạm đến lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân cần phải xử lý bằng các biện pháp hình sự. Tuy nhiên, do người thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản không thỏa mãn điều kiện về mặt chủ thể (không nằm trong bộ máy nhà nước) nên không thể xử lý người có hành vi nêu trên về tội tham ô tài sản. Hiện nay, các cơ quan có thẩm quyền thường xử lý những người có hành vi nêu trên về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc tội lợi dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản. Việc xử lý này là khiên cưỡng và không hoàn toàn phù hợp.

BLHS năm 2015 đã quy định tội nhận hối lộ, tội tham ô tài sản theo hướng bổ sung những chủ thể thực hiện tội phạm tham nhũng thuộc lĩnh vực tư như: Người có chức vụ, quyền hạn trong các doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước [9]. Việc nội luật hóa các chủ thể thực hiện tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư nói trên trong BLHS năm 2015 là cần thiết; không những đáp ứng được yêu cầu của Công ước UNCAC mà còn đảm bảo cho công cuộc đấu tranh phòng chống tội phạm tham nhũng đạt kết quả.

Bên cạnh đó, BLHS 2015 đã có những sửa đổi để phù hợp với Công ước UNCAC, nhằm tạo cơ sở pháp lý xử lý những chủ thể có tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư thể hiện qua việc bổ sung khái niệm các tội phạm tham nhũng. BLHS năm 2015 đã bổ sung thêm cụm từ “nhiệm vụ” bên cạnh từ “công vụ” trong phần khái niệm tội phạm về chức vụ tại Chương XXIII. Đồng thời, BLHS năm 2015 cũng giải thích thuật ngữ “người có chức vụ” theo hướng bổ sung từ “nhiệm vụ” và không chỉ gắn với việc bầu, bổ nhiệm, còn gắn với vị trí công tác của chủ thể: “Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ”.

Ngoài ra, thực tiễn đấu tranh phòng, chống tội phạm tham nhũng cho thấy, trên thực tế đã xuất hiện nhiều hành vi của đại diện công ty, doanh nghiệp vì muốn giành được các lợi thế trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, đấu thầu cho công ty, doanh nghiệp của mình mà thực hiện một số hành vi như nhận hối lộ; đưa hối lộ người có chức vụ, quyền hạn. Tuy nhiên, theo quy định của BLHS năm 1999 và BLHS năm 2015 thì không thể xử lý hình sự loại hành vi này của công ty, doanh nghiệp. Công ước UNCAC quy định: Mỗi quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp cần thiết, phù hợp với các nguyên tắc pháp luật của mình, để quy định trách nhiệm của pháp nhân về việc tham gia vào các tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư [10]. Trên cơ sở quy định của Công ước UNCAC, pháp luật hình sự của nhiều nước trên thế giới đã quy định trách nhiệm hình sự về tội phạm tham nhũng của pháp nhân trong lĩnh vực tư như Anh, Pháp, Mỹ, Canada, Australia, Hà Lan, Bồ Đào Nha, Phần Lan, Vương quốc Bỉ, Thụy Sĩ, Tây Ban Nha … Trong khu vực Châu Á, một số quốc gia cũng đã ghi nhận trách nhiệm hình sự về tội phạm tham nhũng của pháp nhân trong lĩnh vực tư như Trung Quốc, Nhật Bản, Singapore.

Điều 433-25 của BLHS Cộng hòa Pháp quy định: Pháp nhân sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự về hành vi đưa hối lộ được thực hiện bởi người đại diện hợp pháp của pháp nhân, nhân danh và vì lợi ích của pháp nhân. Điều 121-2 còn nhấn mạnh trách nhiệm hình sự của pháp nhân không loại trừ trách nhiệm hình sự của bất kì cá nhân nào là người thực hiện tội phạm hoặc người đồng phạm về cùng hành vi.

BLHS Trung Quốc không giới hạn về pháp nhân phạm tội và quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân đối với cả tội nhận hối lộ. Điều 387 BLHS Trung Quốc quy định: “Cơ quan nhà nước, công ty, xí nghiệp quốc doanh, đơn vị hành chính sự nghiệp, đoàn thể nhân dân, đòi tiền hoặc nhận tiền một cách phi pháp của người khác để làm lợi cho họ… Các đơn vị nêu trên, trong trao đổi kinh tế, nhận tiền hoa hồng, phí thủ tục nằm ngoài sổ sách dưới bất kì danh nghĩa nào đều bị coi là tội nhận hối lộ…”. Bên cạnh đó, Điều 391 BLHS Trung Quốc quy định tội đưa hối lộ thực hiện bởi pháp nhân, trong đó đồng thời nêu rõ những người phụ trách trực tiếp và những nhân viên chịu trách nhiệm trực tiếp khác đồng thời cũng phải chịu trách nhiệm hình sự về tội đưa hối lộ. Ngoài ra, Điều 164 quy định về tội đưa hối lộ trong lĩnh vực tư cũng khẳng định pháp nhân có thể là chủ thể của tội phạm này và những người phụ trách trực tiếp hoặc nhân viên chịu trách nhiệm trực tiếp không được pháp nhân gánh thay trách nhiệm hình sự.

Vì vậy, theo tác giả cùng với việc quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân thương mại đối với tội phạm kinh tế và môi trường [11], BLHS năm 2015 cần bổ sung quy định về trách nhiệm hình sự đối với pháp nhân thực hiện tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư, nhất là đối với tội nhận hối lộ và tội đưa hối lộ của pháp nhân. Quy định này nhằm nội luật hóa Công ước UNCAC về chủ thể tội phạm tham nhũng là pháp nhân.

+  Những hành vi cấu thành tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư.

BLHS năm 1999 mới chỉ dừng lại đối với các hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công mà chưa ghi nhận về các hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư. Vì vậy, chưa có các quy định pháp luật tương ứng, kèm theo các biện pháp xử lý hình sự đối với loại tội phạm này, mặc dù, một số hành vi tương tự xảy ra trong khu vực tư, theo quy định của BLHS vẫn có thể truy cứu trách nhiệm hình sự, ví dụ: hành vi chiếm đoạt tài sản của người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho tổ chức thuộc lĩnh vực tư mà biển thủ tài sản, quỹ tư được giao quản lý thì tuỳ từng trường hợp cụ thể có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo Điều 140 BLHS năm 1999 (Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản) hoặc theo Điều 139 BLHS năm 1999 (Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản). Tuy nhiên, nhìn chung những quy định hiện hành của BLHS năm 1999 là chưa thực sự phù hợp và chưa phản ánh đúng bản chất của tội phạm tham nhũng theo yêu cầu của Công ước UNCAC. Hơn nữa, thực tiễn đấu tranh phòng chống tội phạm cũng cho thấy sự bất cập trong chính sách xử lý đối với các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để trục lợi do có sự phân biệt giữa khu vực nhà nước và khu vực tư, thậm chí nhiều hành vi tương tự như tham nhũng nhưng diễn ra trong khu vực tư nhân thì không thể xử lý được. Mặt khác, xuất phát từ thực tiễn về việc xử lý hành vi tham nhũng đối với tài sản của doanh nghiệp có phần vốn góp của nhà nước, trong đó có sự đan xen về sở hữu mà trong nhiều trường hợp không thể tách biệt giữa tài sản, phần vốn góp của nhà nước với tài sản, phần vốn góp của tư nhân, việc xác định xử lý trách nhiệm của cá nhân là người có chức vụ, quyền hạn trong loại hình doanh nghiệp này rất khó khăn.

Công ước UNCAC đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên phải hình sự hoá các hành vi quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước, gồm: Hối lộ công chức quốc gia; hối lộ công chức nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế công; tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; lạm dụng ảnh hưởng để trục lợi; lạm dụng chức năng; hối lộ trong khu vực tư; biển thủ tài sản trong khu vực tư; che dấu tài sản; cản trở hoạt động tư pháp. Điều 22 Công ước UNCAC yêu cầu các quốc gia thành viên xem xét hình sự hóa hành vi của người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư biển thủ tài sản, quỹ tư hoặc chứng khoán hoặc bất kỳ thứ gì khác có giá trị mà người này được giao quản lý do vị trí của mình, nếu hành vi biển thủ đó được thực hiện một cách cố ý trong quá trình hoạt động kinh tế, tài chính hoặc thương mại.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 15 Công ước UNCAC, yếu tố khách quan bắt buộc trong cấu thành tội nhận hối lộ là hành vi đòi hỏi hoặc chấp nhận của hối lộ và sự liên hệ giữa những hành vi này với hành xử của các chủ thể tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư. Việc đòi hỏi hoặc chấp nhận có thể được do chủ thể tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư trực tiếp thực hiện hoặc qua trung gian. Lợi ích không chính đáng có thể dành cho chính bản thân hoặc cho người khác (người thân, bạn bè hoặc có thể dành cho đối tượng khác). Về chủ quan, yếu tố bắt buộc là việc cố ý đòi hỏi hoặc chấp nhận lợi ích không chính đáng với mục đích thay đổi hành xử của một người trong quá trình người đó thực hiện trách nhiệm chính thức. Đồng thời, Công ước UNCAC cũng quy định “của hối lộ” trong lĩnh vực tư là bất kỳ lợi ích nào, có thể là lợi ích vật chất hoặc phi vật chất.

Pháp luật hình sự một số nước cũng có quy định “của hối lộ” trong lĩnh vực tư như Công ước UNCAC. BLHS Cộng hòa Pháp định nghĩa của hối lộ là những lời mời, những lời hứa, những khoản ủng hộ, những món quà và các loại lợi ích, bao gồm cả lợi ích phi vật chất [12]. Luật hình sự CHLB Đức quy định tất cả các lợi ích vật chất và phi vật chất mà các công chức không có quyền nhận và những thứ đó làm cho họ được lợi về kinh tế, về pháp lý hoặc về những khía cạnh cá nhân [13].

Trong khi đó, theo quy định của BLHS năm 1999, tội phạm về hối lộ được hiểu là “hối lộ trong lĩnh vực công”, đặc biệt là tội nhận hối lộ [14]. Dấu hiệu “lợi dụng chức vụ quyền hạn” được nói đến trong cấu thành tội phạm này luôn gắn với việc sử dụng, thực thi quyền lực công – “thi hành công vụ” [15]. Nói một cách khác là trong BLHS năm 1999 chưa quy định hành vi phạm tội hối lộ trong lĩnh vực tư.

Theo quy định tại Điều 279 BLHS năm 1999 thì nhận hối lộ là hành vi của người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn, trực tiếp hoặc qua trung gian đã nhận hoặc sẽ nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác dưới bất kỳ hình thức nào có giá trị từ hai triệu đồng trở lên. BLHS năm 1999 xem hành vi “đòi hối lộ” là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự tại khoản 2 mà không phải là một hành vi cấu thành tội phạm độc lập như quy định của Công ước UNCAC. Hơn nữa, theo quy định của BLHS năm 1999 thì “của hối lộ” chỉ bao gồm tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác mà không bao gồm lợi ích phi vật chất.

Để đáp ứng yêu cầu của Công ước UNCAC, đồng thời để bảo đảm xử lý nghiêm minh các hành vi nhũng nhiễu, đòi hối lộ của các chủ thể tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư, có thể xử lý sớm hành vi này ngay cả khi chưa nhận tiền hối lộ hoặc lợi ích khác, BLHS năm 2015 đã bổ sung hành vi “đòi hối lộ” vào tội nhận hối lộ [16]. Đồng thời, để bảo đảm sự thống nhất về kỹ thuật lập pháp với quy định về tội nhận hối lộ, BLHS năm 2015 quy định một cách cụ thể hơn về cấu thành cơ bản của tội đưa hối lộ, đó là “Người nào trực tiếp hay qua trung gian đã đưa hoặc sẽ đưa cho người có chức vụ, quyền hạn hoặc người khác hoặc tổ chức khác bất kỳ lợi ích nào…” [17]. Đồng thời, BLHS năm 2015 cũng bổ sung của hối lộ là “lợi ích phi vật chất” vào cấu thành cơ bản của một số tội phạm của Chương này, như tội nhận hối lộ, tội đưa hối lộ và tội môi giới hối lộ. Việc sửa đổi này trong BLHS năm 2015 tạo cơ sở pháp lý quan trọng để xử lý hình sự đối với các chủ thể thực hiện tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư.

Tuy nhiên, về hành vi đưa hối lộ và môi giới hối lộ, cả BLHS năm 1999 và BLHS năm 2015 đều xác định tội nhận hối lộ là tội phạm tham nhũng, còn tội đưa hối lộ và môi giới hối lộ chỉ là các tội phạm khác về chức vụ. Trong khi đó, Công ước UNCAC coi cả ba hành vi này đều là tội phạm tham nhũng. Do vậy, để đảm bảo tính khả thi trong thi hành BLHS và thực hiện các biện pháp phòng, chống tham nhũng trong lĩnh vực tư, theo tác giả cần chuyển tội đưa hối lộ và tội môi giới hối lộ từ phần Các tội phạm khác về chức vụ lên phần Các tội phạm tham nhũng tại Chương XXIII của BLHS năm 2015. Ngoài ra, cả BLHS năm 1999 và BLHS năm 2015 đều không nội luật hóa hành vi biển thủ tài sản trong lĩnh vực tư theo tinh thần của Công ước UNCAC. Điều 22 Công ước UNCAC yêu cầu các quốc gia thành viên xem xét hình sự hóa hành vi của người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc lĩnh vực tư biển thủ tài sản, quỹ tư hoặc chứng khoán hoặc bất kỳ thứ gì khác có giá trị mà người này được giao quản lý do vị trí của mình, nếu hành vi biển thủ đó được thực hiện một cách cố ý trong quá trình hoạt động kinh tế, tài chính hoặc thương mại. Chính vì vậy, theo tác giả cần bổ sung hành vi này vào tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư trong BLHS năm 2015.

[1] Khoản 1 Điều 12 Công ước UNCAC.

[2] Tuyên bố của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam (Kèm theo Quyết định số 950/2009/QĐ-CTN ngày 30 thàng 6 năm 2009 của Chủ tịch nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam) về Công ước UNCAC: “Tuyên bố không áp dụng trực tiếp các quy định của Công ước trên; việc thực hiện các quy định của Công ước trên sẽ theo nguyên tắc Hiến pháp và pháp luật thực định của Việt Nam, trên cơ sở các thỏa thuận hợp tác song phương hoặc đa phương với nước khác và nguyên tắc có đi có lại.”

[3] Điều 2 Công ước UNCAC

[4] Xem các điều từ 435-1 đến 435-4 của BLHS Cộng hòa Pháp

[5] Điều 6 Luật về hối lộ của Anh năm 2010

[6] Điều 227 BLHS năm 1999

[7] Khoản 6 Điều 364 BLHS năm 2015

[8] Điều 21, Điều 22 Công ước UNCAC

[9] Khoản 6 Điều 353, Điều 354 BLHS năm 2015

[10] Điều 26 Công ước UNCAC.

[11] Điều 76 của BLHS năm 2015 chỉ quy định trách nhiệm hình sự pháp nhân đối với tội phạm kinh tế và môi trường.

[12] Điều 433-1 BLHS Cộng hòa Pháp.

[13] Điều 334 BLHS CHLB Đức

[14] Điều 279 BLHS năm 1999 quy định: “Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn, trực tiếp hoặc qua trung gian đã nhận hoặc sẽ nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác dưới bất kỳ hình thức nào…”.

[15] Xem khái niệm tội phạm vê chức vụ được quy định tại Điêu 277 BLHS năm 1999.

[16] Khoản 2 Điều 354 BLHS năm 2015

[17] Khoản 1 Điều 364 BLHS năm 2015

Ths LƯU THANH HÙNG ( Khoa Luật, Đại học An ninh nhân dân)