Bản chất của biện pháp ký quỹ trong Bộ luật Dân sự

Theo đó, BLDS xem ký quỹ như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vậy, ở đây phải có ít nhất một “nghĩa vụ” được bảo đảm, một bên có quyền và một bên có nghĩa vụ. Ngoài ra, điều luật còn nói đến tổ chức tín dụng, như là một bên độc lập nhận tài sản từ bên có nghĩa vụ và thanh toán, bồi thường cho bên có quyền. Như vậy, trong một tác vụ ký quỹ, có ít nhất ba chủ thể: bên có nghĩa vụ, bên có quyền và bên tổ chức tín dụng. Tương ứng với ba chủ thể này sẽ phát sinh ba mối quan hệ pháp lý: (1) giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền; (2) giữa bên có nghĩa vụ và bên tổ chức tín dụng; (3) giữa bên có quyền và bên tổ chức tín dụng. Việc phân tách ba mối quan hệ này có thể làm rõ bản chất của biện pháp ký quỹ.

1. Quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền

Trong biện pháp ký quỹ, mối quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền (bên nhận bảo đảm) trước hết bao gồm quan hệ làm phát sinh ra nghĩa vụ gốc (nghĩa vụ được bảo đảm). Giống như trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, nghĩa vụ bảo đảm hiển nhiên cũng sẽ được xác lập một cách độc lập với việc xác lập biện pháp bảo đảm. Nói cách khác, quan hệ nghĩa vụ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ là độc lập với quan hệ ký quỹ.

Song, có quan điểm còn cho rằng, quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền còn bao gồm một quan hệ cầm cố tài sản đặc biệt, mà ở đó tài sản cầm cố được giao cho bên thứ ba là bên tổ chức tín dụng nắm giữ[2]. Đây là một nhận định chưa chính xác, bởi hai lý do như sau:

Thứ nhất, xét trên phương diện pháp lý: Hệ quả của cầm cố là sẽ tạo ra một vật quyền[3] trên tài sản cầm cố, được đặc trưng bởi hiệu lực “theo đuổi” (người có quyền có thể đòi lại vật từ tay người khác để tiến hành xử lý) và “ưu tiên thanh toán” (khi vật được được bán thì người có quyền được ưu tiên thanh toán trước những chủ nợ)[4]. Do đó, để xác định liệu có quan hệ cầm cố hay không, thì cần xác định rằng: liệu bên có quyền có được công nhận bất kỳ vật quyền nào đối với tài sản được ký quỹ hay không.

Nếu thừa nhận bên có quyền nắm giữ một vật quyền đối với tài sản ký gửi, thì về nguyên tắc khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên có quyền có thể tiến hành xử lý tài sản này theo Điều 314 BLDS 2015. Và quyền này là độc lập với quyền yêu cầu bên tổ chức tín dụng thanh toán theo khoản 2 Điều 330 BLDS 2015. Thật vậy, nếu không thừa nhận hai quyền độc lập, tức chỉ cho phép bên có quyền yêu cầu bên tổ chức tín dụng thanh toán một lần theo Điều 330, thì về bản chất vật quyền của bên có quyền trên tài sản ký quỹ là không có giá trị trên thực tế.

Song, nhắc lại rằng, bên có quyền chỉ có quyền yêu cầu bên tổ chức tín dụng thanh toán theo khoản 2 Điều 330 BLDS 2015, chứ không có quyền trực tiếp xử lý tài sản ký quỹ. Chính điều này cho thấy, bên có quyền không có bất kỳ vật quyền nào trên tài sản ký gửi.

Mặt khác, việc thừa nhận rằng bên có quyền nắm giữ một vật quyền, sẽ dẫn đến hệ quả là bên này sẽ vừa có quyền yêu cầu bên tổ chức tín dụng thanh toán theo Điều 330 BLDS 2015 và vừa có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo Điều 314 BLDS 2015. Trong khi đó, bên tổ chức tín dụng chỉ nắm giữ mỗi tài sản ký gửi, nhưng phải chịu thanh toán đến hai lần: một lần theo Điều 330 và một lần khác theo Điều 314 (mà đúng hơn là giao tài sản bảo đảm để xử lý). Có thể nói ngay rằng điều này là không công bằng cho các tổ chức tín dụng - người chỉ nhận duy nhất tiền phí dịch vụ, vốn được tính trên chính tài sản gửi giữ. Vậy thừa nhận một vật quyền cho bên có quyền, tức sẽ dẫn đến một hệ quả bất công.

Thứ hai, xét trên phương diện thực tế: Nếu có quan hệ cầm cố giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền, thì việc giao tài sản cầm cố cho bên tổ chức tín dụng buộc phải có sự đồng ý hay nói cách khác là có sự tham gia của bên có quyền[5]. Điều này trên thực tế sẽ được xem như là một cảnh báo cho các tổ chức tín dụng, rằng đây là một tài sản đã dùng để bảo đảm. Khi đó, các tổ chức tín dụng sẽ không “dại gì” mà xác lập thêm biện pháp ký quỹ để phải thanh toán hai lần như trên.

Ngoài ra, khi tài sản cầm cố là vật cùng loại, thì bên cầm cố sẽ có nhiều quyền năng hơn (và do đó được bảo đảm hơn) nếu họ tự giữ tài sản thay vì để bên thứ ba giữ. Bởi nếu nhận cầm cố vật cùng loại thì bên cầm cố, nếu có trả lại tài sản, họ có thể trả một vật cùng loại. Không cần phải trả lại chính xác cái tài sản đem cầm, hệ quả là, bên cầm cố có thể tùy ý sử dụng, định đoạt tài sản này trong thời gian cầm cố. Vậy tại sao lại phải nhờ bên thứ ba giữ vật, trong trường hợp cầm cố vật cùng loại?

Tóm lại, trong cả hai lý do chính nêu trên, khó có thể công nhận sự tồn tại của một quan hệ cầm cố giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ, cũng như một quan hệ gửi giữ vật cầm cố giữa bên có quyền và các tổ chức tín dụng. Hệ quả là chúng ta không thể vận dụng các quy tắc của cầm cố để áp dụng một cách tương tự cho biện pháp ký quỹ.

Tóm lại, một cách hợp lý, trong biện pháp ký quỹ, quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ này sẽ chỉ bao gồm quan hệ nghĩa vụ gốc (nghĩa vụ được bảo đảm). Với tư cách là một biện pháp bảo đảm, ký quỹ vẫn tạo ra một sự bảo đảm cho người có quyền, nhưng trong mắt của người có quyền, sự bảo đảm này không đến từ tài sản của người có nghĩa vụ, mà là đến từ trách nhiệm thanh toán/bồi thường của tổ chức tín dụng: là quyền yêu cầu thanh toán, sự bảo đảm ký quỹ trong góc nhìn của người có quyền chỉ là một biện pháp bảo đảm đối nhân[6]. Điều này đưa chúng ta đến mối quan hệ thứ hai: quan hệ giữa bên có quyền và bên tổ chức tín dụng.

2. Quan hệ giữa bên có quyền và bên tổ chức tín dụng

Khoản 2 Điều 330 BLDS 2015 quy định: “Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”. Việc một bên thanh toán cho một bên khác vì lý do có sự vi phạm nghĩa vụ của một bên thứ ba, cho phép chúng ta nghĩ đến quan hệ bảo lãnh. Liệu có thể xem ký quỹ như là một dạng bảo lãnh hay không?

2.1. Trong góc nhìn của bên có quyền: Ký quỹ là một dạng bảo lãnh

Thật ra, có thể xem quan hệ ký quỹ như là một biện pháp bảo lãnh[7]. Bởi lẽ, bản chất nghĩa vụ của bên tổ chức tín dụng trong quan hệ ký quỹ, có thể thỏa mãn các yếu tố của bảo lãnh.

Thật vậy, khoản 1 Điều 335 BLDS 2015 định nghĩa: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Như vậy, bản chất của bảo lãnh là việc một bên thứ ba sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, khi nghĩa vụ đến hạn nhưng bị vi phạm.

Trong quan hệ ký quỹ, nếu nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo đảm) là nghĩa vụ thanh toán, thì rõ ràng, trách nhiệm thanh toán của bên tổ chức tín dụng hoàn toàn có thể tương thích với bản chất của bảo lãnh: bên tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên mắc nợ, khi bên này vi phạm nghĩa vụ trả nợ.

Thật ra, nếu nghĩa vụ được bảo đảm không phải là nghĩa vụ thanh toán, thì ký quỹ vẫn có thể được coi là bảo lãnh, bởi mọi nghĩa vụ cuối cùng rồi cũng sẽ quy thành tiền (và do đó được bảo lãnh bằng việc thanh toán thay thế[8]). Đôi khi có một số nghĩa vụ phải do chính bên có nghĩa vụ thực hiện (như nghĩa vụ vẽ tranh, phải do chính tay hoạ sĩ A thực hiện). Nhưng trong trường hợp sau này, nghĩa vụ đặc thù đó sẽ không thể được thực hiện thay, và do đó không thể được bảo lãnh, trừ phi nó được quy đổi thành nghĩa vụ thanh toán/bồi thường.

Nói tóm lại, ký quỹ có thể được coi như là một dạng bảo lãnh, và do đó các thiếu sót của ký quỹ có thể được bổ túc bằng các quy tắc của bảo lãnh. Một ví dụ điển hình có thể kể như “thời điểm thực hiện nghĩa vụ thay thế” hay “điều kiện phát động quyền yêu cầu của bên có quyền”, các quy định về ký quỹ không nói rõ. Song, vì có thể coi là một dạng bảo lãnh, nên về bản chất, thời điểm mà bên tổ chức tín dụng (được coi là bên bảo lãnh) phát sinh trách nhiệm thanh toán là khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn và bị vi phạm.

Tương tự, bên tổ chức tín dụng đã thực hiện nghĩa vụ thanh toán / bồi thường cho bên có quyền khi có nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm, thì do hiệu lực của bảo lãnh, bên tổ chức tín dụng có thể được thế quyền yêu cầu theo Điều 340 BLDS 2015. Khi đó, quyền yêu cầu này của bên tổ chức tín dụng có thể được bù trừ vào nghĩa vụ hoàn trả tài sản ký quỹ (nếu đủ điều kiện theo Điều 378 BLDS 2015 hoặc nếu có thỏa thuận với bên ký quỹ).

2.2. Trong góc nhìn của bên có quyền: Ký quỹ là một dạng bảo lãnh đặc thù

Nếu có thể được coi là bảo lãnh, thì cũng cần lưu ý rằng, ký quỹ là một dạng bảo lãnh đặc thù bởi lẽ:

(i) Phạm vi bảo lãnh được giới hạn bằng giá trị tài sản ký quỹ trừ đi phí dịch vụ[9]. Việc giới hạn này không được luật nói rõ như là điều hiển nhiên. Bởi các tổ chức tín dụng - với tư cách là một bên kinh doanh - sẽ không bao giờ mong muốn thực hiện một hoạt động gây lỗ, nghĩa là họ sẽ chỉ tham gia ký quỹ nếu phạm vi nghĩa vụ của họ có giới hạn. Điểm c khoản 1 Điều 40 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP đã xác nhận giải pháp này.

(ii) Quyền của bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) đối với bên có nghĩa vụ đã được bảo đảm từ trước, thông qua việc giao tài sản ký quỹ: Hầu hết trường hợp, nghĩa vụ thanh toán của ngân hàng đều nằm trong giá trị tài sản ký quỹ. Với tư cách là một doanh nghiệp hoạt động vì mục đích lợi nhuận, tổ chức tín dụng khó có thể chấp nhận tham gia các giao dịch mà nguy cơ thua lỗ có thể lường trước một cách rõ ràng, chắc chắn. Do đó, sẽ khó có chuyện bên tổ chức tín dụng chấp nhận việc cung cấp dịch vụ ký quỹ trong trường hợp giá trị của tài sản ký quỹ không đủ lớn để chi trả cho các khoản phí dịch vụ ký quỹ - rõ ràng đây là một vụ kinh doanh có rủi ro thua lỗ cao. Mà thật ra, nếu chi phí ký gửi cao hơn tài sản ký gửi thì suy cho cùng bên có nghĩa vụ cũng không có lợi ích gì để đem tài sản ký gửi cho ngân hàng.

(iii) Việc xác lập quan hệ bảo lãnh có nét đặc thù. Trong bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh sẽ ký kết hợp đồng (hoặc phát hành thư bảo lãnh) với bên có quyền. Song, trong ký quỹ, bên tổ chức tín dụng có thể sẽ không làm việc này, mà thay vào đó là xác lập một thỏa thuận ký quỹ với bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, sự khác biệt này không tạo nên bản chất, và không làm ảnh hưởng đến mối quan hệ bảo lãnh. Bởi lẽ để có ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm, việc ký quỹ phải được thông báo cho bên có quyền biết và đồng thời bên tổ chức tín dụng phải cam kết thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên có nghĩa vụ (nếu không họ sẽ bị coi là vi phạm thỏa thuận đã xác lập với bên có nghĩa vụ và việc thụ hưởng khoản phí dịch vụ sẽ bị xem là không chính đáng).

Ở đây có một vấn đề đặt ra là liệu bên có quyền và bên tổ chức tín dụng có thể là một người? Có quan điểm cho rằng, điều này là có thể[10]. Song tác giả cho rằng đây là một nhận định chưa đúng. Bởi khoản 2 Điều 330 BLDS 2015 đã quy định rõ về trách nhiệm thanh toán của tổ chức tín dụng nhận ký quỹ cho bên có quyền. Điều này ngụ ý rằng phải có hai chủ thể độc lập. Mặt khác, trong trường hợp bên có quyền và tổ chức tín dụng là một người thì bên có quyền giờ đây cũng là bên tổ chức tín dụng. Điều này nghĩa là bên có quyền sẽ đồng thời nắm giữ một tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ cho chính họ. Khi đó, quan hệ phát sinh giữa bên có nghĩa vụ và bên tổ chức tín dụng trong trường hợp này đã trở thành một quan hệ bảo đảm bằng tài sản một cách trực tiếp như đặt cọc, cầm cố, thế chấp. Điều này vốn khác với bản chất đối nhân của biện pháp ký quỹ như đã nêu ở trên. Như vậy, nói tóm lại, trong biện pháp ký quỹ phải tồn tại ba chủ thể độc lập, nếu không thì nó này sẽ trở thành một biện pháp bảo đảm khác.

3. Quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và tổ chức tín dụng

Khoản 1 Điều 330 BLDS 2015 quy định: “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”.

3.1. Trong góc nhìn của bên có nghĩa vụ: Ký quỹ là dịch vụ

Theo quy định nêu trên, quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên tổ chức tín dụng trước hết là một quan hệ dịch vụ. Trong đó bên có nghĩa vụ (bên thuê dịch vụ) gửi một tài sản cho bên tổ chức tín dụng (bên dịch vụ) để bên này thực hiện một công việc (dịch vụ) đó là: giữ tài sản ký quỹ trong tài khoản phong tỏa, và thanh toán cho bên có quyền trong một số trường hợp nhất định. Đổi lại, bên dịch vụ có thể được hưởng một khoản thù lao do bên thuê dịch vụ chi trả trực tiếp, hoặc dưới hình thức cấn trừ vào tài sản ký quỹ. Thật ra, chính khoản 2 Điều 330 BLDS 2015 đã gợi ý cho vấn đề này khi gọi tên khoản “chi phí dịch vụ” cho tác vụ ký quỹ này.

Có bản chất là một dịch vụ, quyền lợi và nghĩa vụ của các bên có thể được bổ túc bởi các quy định trong chế định hợp đồng dịch vụ. Ví dụ như việc hoàn trả tài sản ký quỹ, theo đó bên tổ chức tín dụng phải hoàn trả lại cho bên có nghĩa vụ tài sản đã ký quỹ trong trường hợp kết thúc thời hạn ký quỹ mà không có sự vi phạm nghĩa vụ nào xảy ra.

Vấn đề là, tài sản ký quỹ trong hầu hết trường hợp là vật cùng loại (như tiền, kim khí quý, đá quý, cổ phiếu, trái phiếu vô danh). Do đó, khi tổ chức tín dụng hoàn trả tài sản thì họ sẽ có thể trả vật cùng loại[11], hoặc nếu không có vật cùng loại thì phải thanh toán giá trị tương đương[12]. Điều này có nghĩa là về bản chất quyền của bên có nghĩa vụ (bên thuê dịch vụ) đối với tổ chức tín dụng giữ tài sản ký quỹ sẽ chỉ là một trái quyền/một quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán (khi việc ký quỹ kết thúc mà không có sự vi phạm xảy ra). Điều này dẫn đến hệ quả là nghĩa vụ của bên tổ chức tín dụng sẽ không phải là nghĩa vụ gìn giữ vật (giống như trong hợp đồng gửi giữ)[13].

Có mục đích nhằm thiết lập một biện pháp bảo đảm cho bên có quyền, hợp đồng dịch vụ giữa bên có nghĩa vụ và bên tổ chức tín dụng còn có thể được xem là một hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba (bên có quyền). Vì vậy, các quy tắc thực hiện loại hợp đồng này cũng có thể được vận dụng để bổ túc cho việc thực hiện tác vụ ký quỹ.

Ví dụ, Điều 417 BLDS 2015 đặt ra nguyên tắc rằng: khi người thứ ba đã đồng ý hưởng lợi ích thì việc sửa đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng ký quỹ phải được người thứ ba đồng ý. Thừa nhận giải pháp này, điểm c khoản 2 Điều 40 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP đã quy định: bên ký quỹ có quyền “rút bớt, bổ sung tiền ký quỹ hoặc đưa tiền ký quỹ tham gia giao dịch dân sự khác trong trường hợp bên có quyền đồng ý”.

3.2. Đặc quyền của bên tổ chức tín dụng đối với tài sản ký quỹ

Ở đây còn một vấn đề khác cần phải làm rõ, đó là quyền ưu tiên thanh toán phí dịch vụ của tổ chức tín dụng. Nắm giữ tài sản ký quỹ trong tay, bên tổ chức tín dụng luôn có thể trích xuất một phần tài sản này để bù trừ cho phí dịch vụ của mình, trước khi thanh toán/trả lại tài sản ký quỹ cho bất kỳ ai. Đây là một đặc quyền trên thực tế cũng như là về mặt pháp lý.

Thật vậy, đặc quyền này của tổ chức tín dụng phát sinh do việc họ đang chiếm giữ tài sản ký quỹ dựa trên một hợp đồng song vụ (hợp đồng dịch vụ nói trên), do đó họ có quyền cầm giữ tài sản này cho đến khi nào phí dịch vụ của họ được thanh toán trên cơ sở Điều 346 BLDS 2015. Và để đơn giản hóa, người muốn đòi lại tài sản ký quỹ buộc phải đồng ý việc cấn trừ khoản phí này vào tài sản ký quỹ hoặc phải thanh toán tiền phí dịch vụ này nếu muốn lấy lại vật một cách nguyên vẹn.

Có quan điểm cho rằng, quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên tổ chức tín dụng có thể được xem là một quan hệ cầm cố đương nhiên[14]. Thật ra, việc xác định quan hệ cầm cố chỉ giới hạn ở đặc quyền của bên tổ chức tín dụng đối với tài sản ký quỹ, chứ không mở rộng ra đối với mọi liên hệ giữa bên này và bên có nghĩa vụ. Trách nhiệm thanh toán cho bên có quyền là một ví dụ điển hình.

Song, trong quan hệ ký quỹ, bởi sự đặc thù về đối tượng tài sản bảo đảm (thường là vật cùng loại) và sự tồn tại của quan hệ bảo lãnh, dịch vụ giữa các bên nên quan niệm về quyền của bên tổ chức tín dụng đối với tài sản ký quỹ như là quyền của bên cầm cố hay quyền cầm giữ trong hợp đồng song vụ, thực ra không mang nhiều ý nghĩa khác biệt về thực tiễn.

4. Kết luận

Sau khi phân tách các quan hệ giữa các bên trong biện pháp ký quỹ, chúng ta có thể kết luận lại rằng ký quỹ là một biện pháp bảo đảm kết hợp nhưng nếu xét về cốt lõi ở tính chất “bảo đảm” - tức ở góc nhìn của bên có quyền - thì ký quỹ có thể được xem là một loại bảo lãnh đặc thù. Cụ thể hơn:

- Trong quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền: Ký quỹ không tạo ra mối quan hệ pháp lý mới giữa hai bên cũng không gây ra các ảnh hưởng về mặt pháp lý đến mối quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm. Bên có quyền chỉ có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ gốc, mà không có quyền gì đối với tài sản của bên có nghĩa vụ (trừ khi các bên áp dụng biện pháp bảo đảm khác).

- Trong quan hệ giữa bên có quyền và bên tổ chức tín dụng: Ký quỹ làm phát sinh mối quan hệ bảo lãnh đặc thù, trong đó, bên tổ chức tín dụng là bên bảo lãnh, có trách nhiệm thanh toán thay cho bên có nghĩa vụ trong phạm vi giới hạn bởi giá trị tài sản ký quỹ trừ đi khoản tiền dịch vụ. Bên có quyền chỉ có quyền yêu cầu bên tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ thanh toán/bồi thường mà không có quyền trực tiếp trên tài sản ký quỹ.

- Trong quan hệ giữa bên có nghĩa vụ và bên tổ chức tín dụng: Ký quỹ làm phát sinh mối quan hệ dịch vụ, có xen lẫn một đặc quyền của bên tổ chức tín dụng đối với tài sản ký quỹ. Đồng thời, đây còn là một dạng hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba (bên có quyền). 

NGUYỄN NGÔ THÀNH DANH (Chuyên gia bộ phận R&D của IPGeekLab)