Góp ý dự thảo Nghị quyết hướng dẫn áp dụng các điều về các tội xâm hại tình dục của Bộ luật Hình sự

Sau khi nghiên cứu dự thảo, tôi xin có một số ý kiến sau đây:

1.Về phạm vi áp dụng

Dự kiến nghị quyết chỉ hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các Điều141 tội hiếp dâm; Điều 142 tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi; Điều 143 tội cưỡng dâm; Điều 144 tội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi; Điều 145 tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi; Điều 146 tội dâm ô với người dưới 16 tuổi; Điều 147 tội sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm của BLHS.

Vì phạm vi áp dụng chỉ là “hướng dẫn áp dụng một số quy định” của các điều luật nêu trên chứ không phải là dẫn tất cả các quy định của các điều luật này, do đó tiêu đề của Nghị quyết cũng cần bổ sung “hướng dẫn áp dụng một số quy định của các điều…” thì mới phù hợp với phạm vi áp dụng.

Các tội phạm nêu trong Điều 1 của dự thảo là các tội xâm phạm về tình dục và việc hướng dẫn áp dụng các tội phạm này cũng chính là hướng dẫn áp dụng trong công tác xét xử nói riêng và công tác điều tra, truy tố nói chung, tức là phạm vi áp dụng của Nghị quyết không chỉ bó gọn trong công tác xét xử. Do đó, không cần thiết phải hướng dẫn “việc xét xử vụ án xâm hại tình dục tại Tòa án”.

Ngoài ra các tội xâm hại tình dục đã nêu trong phạm vi áp dụng tại Điều 1 BLHS còn có một số tội phạm khác về tình dục như; Điều 327 tội chứa mại dâm, Điều 328 tội môi giới mại dâm, Điều 329 tội mua dâm người người dưới 18 tuổi. Nếu Hội đồng Thẩm phán mở rộng phạm vi áp dụng, hướng dẫn luôn về áp dụng một số quy định của các tội phạm này thì đầy đủ và thuận lợi rất nhiều trong việc giải quyết, xét xử các tội phạm về tình dục, bởi trong thực tiễn áp dụng cũng có những vướng mắc cần được hướng dẫn áp dụng thống nhất.

2. “Về một số tình tiết định tội”

2.1. Các tội hiếp dâm, hiếp dâm người dưới 16 tuổi, cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi là các tội phạm có cấu thành hình thức. Vì vậy, Nghị quyết không cần phải hướng dẫn “giao cấu quy định tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 và khoản 1 Điều 145 của BLHS là hành vi của người phạm tội đưa dương vật vào trong âm đạo, không phân biệt mức độ nông hay sâu, đã xuất tinh hay chưa xuất tinh.

Khi đã cấu thành hình thức thì không cần phải chứng minh dương vật đã vào trong, xuất tinh hay chưa xuất tinh. Chỉ cần người phạm tội đưa dương vật của mình vào âm đạo nạn nhân là tội phạm hoàn thành, không phân biệt đã vào, chưa vào, nông hay sâu.

2.2. Hành vi quan hệ tình dục khác là những hành vi không phải là giao cấu nhưng nhằm thảo mãn nhu cầu tình dục của người phạm tội. Người phạm tội có thể thực hiện hành vi này như dùng tay, chân, miệng, lưỡi, các dụng cụ tình dục hoặc các vật khác để kích thích bộ phận sinh dục của nạn nhân hoặc đưa dương vật vào miệng, hậu môn, giữa hai vú của nạn nhân… nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục của mình.

Hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục không phân biệt chủ thể thực hiện là nam hay nữ, đồng giới hay khác giới vì điều luật quy định “người nào…” tức là bất cứ ai có năng lực hành vi, năng lực trách nhiệm hình sự.

Tôi đề nghị bỏ chữ “vẫn” trong khoản 2 Điều 2 của dự thảo “… không phải là hành vi giao cấu nhưng vẫn …” thì đúng hơn.

2.3. Về tình tiết “lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân là những trường hợp mà người phạm tội lợi dụng nạn nhân sau khi họ sử dụng các chất kích thích như rượu, bia, ma túy, thuốc an thần hoặc các loại thuốc kích thích khác, hoặc lợi dụng nạn nhân là người tâm thần, hoặc lợi dụng nạn nhân là trẻ em không thể chống cự được hoặc không có khả năng để chống cự để thực hiện hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục, khi nạn nhân không thể tự vệ được do bị bất tỉnh cũng là khi họ không thể biểu lộ được ý chí của mình.

2.4. Thủ đoạn khác là một dấu hiệu của tội phạm ngoài dấu hiệu “dùng vũ lực, đe dọa vũ lực” nên không cần nhắc lại dấu hiệu này khi hướng dẫn về “thủ đoạn khác” và cũng không cần nhắc lại “lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân” mà nên hướng dẫn thẳng vào “thủ đoạn khác”.

Thủ đoạn khác là những trường hợp mà người phạm tội sử dụng để giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác như cho nạn nhân uống rượu, bia, chất kích thích, thuốc an thần, thuốc ngủ, ma túy, đầu độc làm cho nạn nhân mất khả năng nhận thức, khả năng điều khiển hành vi hoặc lừa gạt, dụ dỗ, đe dọa.

2.5. Trái với ý muốn của nạn nhân là trường hợp nạn nhân không đồng ý giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác và có sự chống trả hoặc không thể chống trả được, trừ trường hợp nạn nhân là người dưới 16 tuổi (nạn nhân dưới 16 tuổi mà đồng ý thì người thực hiện hành vi phạm tội sẽ phạm tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, nạn nhân là người dưới 13 tuổi mà đồng ý thì người thực hiện hành vi phạm tội sẽ phạm tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi).

Do đó, tôi đề nghị cần bổ sung “trừ trường hợp nạn nhân là người dưới 16 tuổi” trong khoản 5 Điều 2 của dự thảo Nghị quyết.

2.6. Người lệ thuộc và đang ở trong tình trạng lệ thuộc được hướng dẫn tại khoản 7 và khoản 8 Điều 2 của Nghị quyết. Nội dung của hai khoản này như nhau nên không cần tách thành hai khoản mà nên gộp lại thành 1 khoản.

Tuy nhiên, trong hai khoản này có hướng dẫn về “hỗ trợ nhân đạo”. Hỗ trợ nhân đạo là biểu hiện của lòng tương thân, tương ái của truyền thống “lá lành đùm lá rách”. Hỗ trợ nhân đạo có thể của cộng đồng và cũng có thể của cá nhân. Người được hỗ trợ nhân đạo có phải là người bị lệ thuộc người đã hỗ trợ nhân đạo không? Tôi băn khoăn về hướng dẫn này và đề nghị cần thận trọng hơn khi hướng dẫn tình tiết này.

2.7. Người đang ở trong tình trạng quẫn bách tức là trong tình trạng không thể tự mình khắc phục được, không tự mình thoát ra khỏi tình trạng đó mà cần phải có sự giúp đỡ của người khác. Người phạm tội lợi dụng tình trạng này của nạn nhân để thực hiện hành vi phạm tội đối với họ. Hướng dẫn có nêu một số ví dụ nhưng trong đó có ví dụ “tiền để xin việc” tôi cho rằng trong thực tiễn xin việc làm phải chi phí tốn kém và hầu hết các chi phí nặng nề là tiêu cực phí hoặc hối lộ. Nếu hướng dẫn như dự thảo tức là thừa nhận xin việc phải mất tiền, thì không ổn. Do đó tôi đề nghị bỏ ví dụ này trong hướng dẫn tại khoản 7 và Điều 2 của dự thảo Nghị quyết.

2.8. Về dâm ô

Dâm ô là những hành vi nhằm kích thích, thỏa mãn nhu cầu tình dục mà không nhằm giao cấu hoặc thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác đối với người dưới 16 tuổi.

Trong khản 9 có viết là “gây ảnh hưởng đến thể chất, tinh thần của người bị hại là người dưới 16 tuổi”. Theo tôi không cần thiết phải có hướng dẫn này vì trong điều luật (Điều 146) không có quy định này và bản chất của câu này chính là khách thể của tội phạm này.

Cũng cần xem xét lại khi hướng dẫn hành vi “vuốt ve vào vùng mặt, vùng đầu của nạn nhân” cũng được coi là hành vi dâm ô để tránh việc xử lý tràn lan.

Cũng cần phân biệt rõ ràng hơn nữa hành vi dâm ô với hành vi không phải là dâm ô khi đó là những cử chỉ thể hiện sự chăm sóc, thương yêu như cô giáo mầm non với các cháu, cha mẹ với con, anh chị em trong gia đình… Phân biệt chính ở đây là các hành vi chăm sóc đó không phải nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu tình dục.

Vì vậy, tôi xin đề xuất viết lại khoản 9 như sau:

“9. Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của BLHS là trường hợp người phạm tội thực hiện một trong các hành vi sau đây nhằm kích thích hoặc thỏa mãn nhu cầu tình dục của mình, nhưng không nhằm mục đích giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác đối với người dưới 16 tuổi.
a. Sờ mó, bóp, hôn vào những bộ phận, vùng nhạy cảm trên cơ thể của người dưới 16 tuổi (ví dụ như bộ phận sinh dục, ngực, đùi, mông…)
b. Dụ dỗ ép buộc, lừa gạt người dưới 16 tuổi sờ mó, bóp, hôn vào những bộ phận, vùng nhạy cảm trên cơ thể của người phạm tội hoặc người khác (ví dụ: bộ phận sinh dục, ngực, đùi, mông…)
c. Cố ý đụng chạm bộ phận cơ thể của mình hoặc sử dụng các đồ vật tác động vào các bộ phận, vùng nhạy cảm trên cơ thể của người dưới 16 tuổi (ví dụ bộ phận sinh dục, ngực, đùi, mông…)
Hành vi sờ mó, bóp, hôn, đụng chạm vào các bộ phận, vùng nhạy cảm có thể thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp (ví dụ: qua lớp áo, quần)”.

2.9. Về trình diễn khiêu dâm và trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm (khoản 10 và khoản 11 của dự thảo Nghị quyết), tôi đề nghị bổ sung cụm từ “của người khác” sau hai câu “hoặc phô bày bộ phận tình dục” bộ phận nhạy cảm liên quan đến tình dục” và “hoặc chứng kiến sự phô bày bộ phận tình dục, bộ phận nhạy cảm liên quan đến tình dục”để rõ nghĩa hơn.

3. Về một số tình tiết định khung tăng nặng.

3.1. Đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh.
Người phạm tội chỉ phải chịu tình tiết tăng nặng định khung hình phạt này nếu họ biết rõ nạn nhân là người mà mình có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh.

Mặc dù luật không quy định rõ nhưng có thể coi quan hệ nuôi dưỡng cũng nằm trong tình tiết này vì trách nhiệm chăm sóc bao gồm cả trách nhiệm nuôi dưỡng (cha mẹ nuôi, con nuôi) chứ không chỉ quan hệ huyết thống như hướng dẫn tại khoản 2 Điều 3 của dự thảo Nghị quyết.

3.2. Có tính chất loạn luân

Loạn luân là hành vi giao cấu với người mà biết rõ người đó có cùng dòng máu về trực hệ, là anh chị em cùng cha mẹ, anh chị em cùng cha khác mẹ hoặc cùng mẹ khác cha.

Hành vi loạn luân là sự đồng thuận giao cấu giữa những người này và họ phạm tội loạn luân quy định tại Điều 184 BLHS. Điều luật chỉ quy định có tội khi thực hiện hành vi giao cấu mà không quy định khi thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác.

Tình tiết “có tính chất loạn luân” quy định tại điểm e khoản 2 Điều 141, điểm a khoản 2 Điều 142, điểm d khoản 2 Điều 143, và điểm a khoản 2 Điều 144 của BLHS là trường hợp người phạm tội thực hiện hành vi giao cấu hoặc quan hệ tình dục khác với nạn nhân mà biết rõ người đó cùng dòng máu trực hệ, là anh chị em cùng cha mẹ, anh chị em cùng cha khác mẹ hoặc cùng mẹ khác cha, tức là trái ý muốn của nạn nhân, trừ trường hợp nạn nhân là người dưới 16 tuổi.

Có tính chất loạn luân là tình tiết tăng nặng định khung hình phạt của các tội nêu trên và chỉ được áp dụng khi “loạn luân”.

Dự thảo Nghị quyết mở rộng tình tiết “có tính chất loạn luân” đối với các trường hợp hiếp dâm, cưỡng dâm, giao cấu với con riêng của vợ, con riêng của chồng, bố dượng, mẹ kế, con dâu, bố chồng, mẹ vợ, con rễ là không đúng quy định của luật ở cả hai khía cạnh.

Một là: Các mối quan hệ con riêng, bố dượng, mẹ kế, bố chồng, mẹ vợ, con dâu, con rể không phải là quan hệ huyết thống về dòng máu trực hệ, cũng không phải anh chị em cùng cha mẹ, cùng mẹ khác cha, cùng cha khác mẹ nên không phải là loạn luân.

Hai là: Ngoài các mối quan hệ nếu ở điểm b và điểm c của khoản 3 dự thảo Nghị quyết còn có các mối quan hệ khác như anh rể với em dâu, em chồng với chị dâu, em vợ với anh rẻ… cho nên việc mở rộng phạm vi “loạn luân” vừa không đúng quy định của pháp luật vừa thiếu các đối tượng.

Các mối quan hệ này chỉ được điều chỉnh bằng đạo đức xã hội chứ không phải là điều chỉnh bằng pháp luật hình sự. Nếu hướng dẫn như dự thảo Nghị quyết tức là đã hình sự hóa quy phạm đạo đức, vượt quá thẩm quyền của Hội đồng Thẩm phán TANDTC.

3.3. Phạm tội hai lần trở lên

Tôi đồng ý với hướng dẫn của Dự thảo. Tuy nhiên cũng cần hướng dẫn cụ thể hơn để tránh việc hiểu sai giữa hiếp dâm, hiếp dâm người dưới 16 tuổi, cưỡng dâm, cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, dâm ô với người dưới 16 tuổi, sử dụng người dưới 16 tuổi vào mục đích khiêu dâm 2 lần trở lên với việc người phạm tội trong cùng một lúc thực hiện nhiều hành vi phạm tội.

Ví dụ: Người phạm tội thực hiện hành vi giao cấu (hiếp dâm) nạn nhân ở các tư thế khác nhau, thực hiện hành vi quan hệ tình dục như đưa dương vật vào hậu môn của nạn nhân lại vừa dùng tay cho vào âm đạo của nạn nhân trong cùng một lúc (trong cùng lần hiếp dâm); Hoặc người phạm tội trong cùng một lúc vừa ôm hôn, vừa sờ mó vào vùng ngực, rồi lại sờ mó vào bộ phận sinh dục của nạn nhân… Những trường hợp này không phải là phạm tội nhiều lần.

4. Về Điều 4 và Điều 5 của dự thảo Nghị quyết.

4.1. Về Điều 4

Theo tôi không cần có hướng dẫn tại Điều 4 bởi khi quyết định hình phạt với bất cứ hành vi phạm tội nào thì Hội đồng xét xử đều phải căn cứ vào quy định tại Điều 50 của BLHS “căn cứ quyết định hình phạt” và căn cứ các quy định khác của BLHS có liên quan để quyết định hình phạt tương xứng với tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội và nhân thân người phạm tội.

Mặt khác, việc xét xử đối với các tội xâm phạm tình dục phải bảo đảm tính trừng trị và tính giáo dục của hình phạt được Tòa án áp dụng. Trong một số trường hợp, Tòa án không thể xét xử được nếu như nạn nhân rút yêu cầu khởi tố vụ án (rút yêu cầu khởi tố vụ án về các tội hiếp dâm) khoản 1 Điều 141, tội cưỡng dâm, khoản 1 Điều 143 BLHS. Hoặc khi giải quyết xét xử đối với người phạm tội dưới 18 tuổi, Tòa án còn phải căn cứ vào các quy định của Chương XII “Những quy định đối với người dưới 18 tuổi phạm tội”.

Ví dụ: Điều 91 nguyên tắc xử lý đối với người dưới 18 tuổi phạm tội

“1. Việc xử lý người dưới 18 tuổi phạm tội phải bảo đảm lợi ích tốt nhất của người dưới 18 tuổi và chủ yếu nhằm mục đích giáo dục, giúp đỡ họ sữa chữa sai lầm, phát triển lành mạnh, trở thành công dân có ích cho xã hội…”

Theo quy định tại điểm c khoản 2 Điều 91 thì “người dưới 18 tuổi là người đồng phạm có vai trò không đáng kể trong vụ án” cũng có thể được miễn trách nhiệm hình sự nếu có đủ các điều kiện quy định trong điều luật.

Theo quy định tại khoản 4 Điều 91 “khi xét xử Tòa án chỉ áp dụng hình phạt đối với người dưới 18 tuổi phạm tội nếu xét thấy việc miễn trách nhiệm hình sự và áp dụng một trong các biện pháp quy định tại mục 2 hoặc việc áp dụng biện pháp giáo dục tại trường giáo dưỡng quy định tại mục 3 chương này không bảo đảm hiệu quả giáo dục, phòng ngừa”.

Như vậy, không phải mọi tội phạm xâm phạm tình dục đều phải bảo đảm áp dụng các hình phạt chính nghiêm khắc mà tùy từng trường hợp cụ thể để giải quyết vụ án nghiêm minh, đúng quy định của pháp luật.

Khoản 2 Điều 4 hướng dẫn về áp dụng hình phạt bổ sung đối với các tội xâm phạm tình dục. Hình phạt bỗ sung được quy định trong BLHS nói chung và trong các tội xâm phạm tình dục nói riêng là nhằm phòng ngừa người phạm tội tái phạm tội. Tùy từng trường hợp cụ thể, Tòa án áp dụng hoặc không áp dụng hình phạt bổ sung. Vì vậy, luật quy định “người phạm tội còn có thể bị …” tức là quy định lựa chọn hay là tùy nghi của Thẩm phán và Hội đồng xét xử. Do đó, không thể hướng dẫn là “Tòa án phải áp dụng hình phạt bổ sung cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định đối với người phạm tội”.

Phải áp dụng có nghĩa là không loại trừ trường hợp nào thì sẽ không đúng quy định của pháp luật và không phù hợp thực tiễn

Ví dụ: Người phạm tội không có nghề nghiệp, không có công việc gì thì cấm thế nào?!

4.2. Về Điều 5

Điều 5 là hướng dẫn về thủ tục tố tụng đối với việc xét xử các vụ án xâm phạm tình dục. Theo dó điều này đã hướng dẫn nhắc lại một số lưu ý về việc chấp hành nghiêm quy định của BTTHS, một số hướng dẫn tại các Thông tư liên tịch về việc giải quyết vụ án có người dưới 18 tuổi tham gia tố tụng.

Tôi không phản đối nhưng nghĩ rằng không thật cần thiết phải có hướng dẫn này vì nếu thấy cần hướng dẫn thì nên gộp Điều 4 và Điều 5 thành một điều. Vì việc xét xử vụ án xâm hại tình dục trong đó có các hướng dẫn về áp dụng hình phạt và việc chấp hành thủ tục tố tụng nhằm đảm bảo xét xử loại tội phạm này đúng quy định của pháp luật, đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm xâm hại tình dục.

NGUYỄN QUANG LỘC ( Nguyên Thẩm phán TANDTC)