Áp dụng tập quán trong xét xử các vụ việc dân sự

Căn cứ vào tập quán để giải quyết

Là một chuyên gia về luật dân sự, TS Nguyễn Hải An ( TANDCC tại Hà Nội) trình bày tham luận mở đầu Hội thảo với vụ án “Cây chà 19 tiếng” điển hình cho việc áp dụng tập quán địa phương trong thực tiễn xét xử.

Đây là vụ án tranh chấp quyền đánh bắt hải sản giữa chủ tàu và tài công do TAND huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thụ lý giải quyết. “Cây chà” là một tổ cá nhân tạo làm bằng cây để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ, tạo thuận lợi cho ngư dân đánh bắt cá. Còn “19 tiếng” là chỉ khoảng cách từ bờ đến “cây chà” đi hết 19 giờ.  Nguyên đơn là bà Chiêm Thị Mỹ L. khởi kiện ông La Văn T. yêu cầu trả lại cây chà, nghĩa là trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ.  Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn. Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn.

Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn của 30 ngư dân Long Đất cho biết theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác. Vì vậy, Tòa Dân sự TANDTC  đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002  rằng ông T khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi của bà L để hủy bản án phúc thẩm,trả hồ sơ để xét xử lại theo hương bác yêu cầu của nguyên đơn.

Để bảo đảm quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân… của cơ quan, tổ chức, cá nhân, BLTTDS năm 2015 đã bổ sung quy định mới cho phép khi chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án có thể xét xử theo lẽ công bằng. Trong trường hợp vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng (khoản 2, Điều 4) thì còn phải căn cứ vào tập quán, tương tự pháp luật, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng, để chấp nhận hoặc không chấp nhận yêu cầu, đề nghị của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự và giải quyết các vấn đề khác có liên quan.

TS Nguyễn Hải An cho biết, nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định tại khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự.

 

Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự. Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.”

Những tập quán thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự khá đa dạng. Trước hết là tập quán về xác định dân tộc, họ tên. Thông thường xác định dân tộc theo cha đẻ, mẹ đẻ, theo tập quán của các dân tộc ít người. Trên thực tế có những tranh chấp do xung đột giữa tập quán của dân tộc theo mẫu hệ và dân tộc theo phụ hệ;  có dân tộc chỉ có tên không có họ; có dân tộc chỉ có tên và chữ đầu chỉ giới tính. Nếu không hiểu những tập quán này thì Tòa án rất khó giải quyết khi có tranh chấp.

Tập quán về giao dịch dân sự ở các vùng miền có sự khác biệt, ví dụ Tây Nam Bộ có tập quán “cố đất” không hẳn là cầm cố, không hẳn là cho thuê; tập quán mua bán theo cái và theo con, ví dụ mua thửa đất chỉ đo chiều ngang, còn chiều dài không tính cụ thể. Ở Tây Nguyên tập quán về gửi giữ cà phê, giao khoán vườn cà phê.

Tập quán xác định quyền sở hữu như du canh du cư; đánh dấu chủ quyền đất đai bằng vết dao chém đánh dấu vào thân cây; tập quán mẹ nào con nấy trong giải quyết tranh chấp trâu bò thả rông…

Tập quán về quan hệ hợp đồng thường gặp là giao kết miệng có người làm chứng, xử lý vi phạm bằng phạt và già làng là trọng tài giải quyết tranh chấp…

Qua thực tiễn khảo sát tại ba vùng Tây Bắc, Tây Nguyên và Tây Nam Bộ, TS Nguyễn Hải An nhận định có những tập quán trái quy định của pháp luật; có tập quán khác với quy định của pháp luật và tập quán chưa có quy định của pháp luật. Hiện nay, BLDS, BLTTDS và Luật Hôn nhân – Gia đình đã có quy định hướng dẫn áp dụng tập quán. TANDTC trong nhiều năm qua cũng đã có Nghị quyết HĐTP, các tài liệu hướng dẫn, giải đáp nghiệp vụ liên quan đến tập quán.

Xu hướng áp dụng ngày càng ít

Các chuyên gia Đức là TS Tobias Oelsner, Chánh án Tòa án bang Berlin và Thẩm phán Anne- Ruth Molmann Willisch đã chia sẻ với Hội thảo vấn đề áp dụng tập quán ở Đức. Hai chuyên gia cho rằng, dù luật pháp và văn hóa giữa Đức và Việt Nam có nhiều khác biệt nhưng những vấn đề Tòa án hai nước gặp phải lại khá tương đồng trong việc áp dụng tập quán.

Về khái niệm thì luật tục bao gồm các quy định luật không được các cơ quan lập pháp ban hành. Luật tục ở đây là các quy định được cộng đồng tin tưởng và thường xuyên được cộng đồng này thực hiện theo thói quen. Đây là luật vẫn được người dân thường xuyên áp dụng.

Ở Đức, luật tục là nguồn pháp lý ngang hàng với luật. Như vậy nên nó cũng có giới hạn bởi Hiến pháp. Bộ luật công dân – BCG ( Bộ luật Dân sự) của Đức không quy định luật tục nhưng cũng không cấm tạo ra luật tục.

Điều 138 BCG quy định “Giao dịch trái thuần phong, mỹ tục thì không có hiệu lực”. Về áp dụng luật tục, Điều 293 Luật Tố tụng dân sự – ZPO quy định: “Pháp luật có hiệu lực ở nước ngoài, luật tục và điều lệ chỉ đòi hỏi chứng minh khi Tòa án không biết đến chúng. Khi xét đến các chuẩn mực pháp lý đó, Tòa án không bị giới hạn vào bằng chứng các bên tham gia tố tụng đưa ra, mà có quyền cho phép sử dụng các nguồn kiến thức khác”.

 

 

Các chuyên gia nêu ví dụ vụ án đòi thanh toán phí tổn mai táng. Nguyên đơn là em trai của người chết đòi bị đơn là con gái người chết, bồi hoàn chi phí mai táng 3958,41 Euro. Bị đơn không biết mặt và không hề liên lạc với người cha vừa chết và để lại di sản khi người đó còn sống. Lý do vì mẹ bị đơn đã ly dị trước khi bị đơn sinh ra 2 tháng. Được Tòa án thông báo  được thừa kế theo luật định nhưng cô đã từ chối thừa kế.

Tòa án đã phán quyết: Nguyên đơn có quyền đòi bị đơn bồi hoàn phí tổn mai táng. Bởi vì theo luật tục, họ hàng gần nhất của người chết theo thứ tự vợ/ chồng, sau đến các con, có quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm lo hậu sự cho người chết. Ở đây nguyên đơn đã thực hiện nghĩa vụ của bị đơn, nên bị đơn phải bồi hoàn các chi phí nguyên đơn bỏ ra.

Hay một ví dụ khác trong thương mại. Trong giao dịch pháp lý thì im lặng không có ý nghĩa pháp lý, tuy nhiên nếu có đủ tiền đề cho một thư xác định kinh doanh, tức là giữa các doanh nhân đã đàm phán về hợp đồng thì có nghĩa vụ phát ngôn. Nếu không trả lời thư xác nhận kinh doanh thì theo Điều 242 BGB thì coi như đã ký kết hợp đồng, dù im lặng.

Tuy nhiên, các chuyên gia Đức nhận định rằng, luật tục đặc biệt có ý nghĩa trong những giai đoạn và xã hội thiếu pháp luật, ngày nay pháp luật đã thế chỗ của luật tục. “Nếu loại trừ Luật Thẩm phán ra khỏi luật tục thì hiếm khi nó được áp dụng trong luật tư của Đức. Lý do, một mặt vì ở Đức mức độ luật hóa cao, và người dân đương nhiên thực hiện theo luật. Ở cương vị nguồn pháp lý bên ngoài luật ban hành, luật tục về bản chất chỉ có tác dụng trong một vài ngách phi chính thức. Mặt khác trong cộng đồng pháp lý thường thiếu tiền đề về đồng thuận chung. Những quan hệ đời sống tại các xã hội công nghiệp phát triển có hiến pháp dân chủ thì lại quá phức hợp để có chỗ cho loại pháp luật do quần chúng tự thi hành”.

Sau khi nghe các chuyên gia trình bày, Hội thảo đã thảo luận xung quanh các chủ đề đặt ra với thực tiễn xét xử phong phú của Tòa án các địa phương như Cao Bằng, Bắc Kạn, Lạng Sơn… Thẩm phán Trần Thị Thu Hiền, Chánh tòa Hôn nhân gia đình và người chưa thành niên TANDCC tại Hà Nội, cũng chia sẻ nhiều vụ án tranh chấp liên quan đến tập quán các địa phương, những kinh nghiệm rút ra từ những vụ án này.

Ông Trần Văn Thư, Vụ trưởng Vụ HTQT – TANDTC chủ trì Hội thảo cho biết, năm 2013, TANDTC cũng đã phối hợp với UNDP hội thảo về vấn đề này, các chuyên gia quốc tế nhận định rằng hiện nay chỉ có châu Phi còn áp dụng nhiều về tập quán trong xét xử, ở châu Á còn một vài quốc gia, nhìn chung xu hướng áp dụng tập quán trong xét xử ngày càng ít.

Bà Thẩm phán Anne- Ruth Molmann Willisch cũng chia sẻ với 30 năm làm Thẩm phán, cá nhân bà cũng chỉ áp dụng tập quán trong một vài vụ đơn giản. Có lẽ tỷ lệ áp dụng tập quán trong xử ở Đức chỉ dưới 0,1% – TS Tobias Oelsner bổ sung.

Những bất cập và giải pháp

Tham luận của ông Chu Xuân Minh, Thẩm phán TANDTC gửi đến Hội thảo đã phản ánh những bất cập, những quy định chưa hợp lý và hướng giải quyết trong áp dụng tập quán.

Nguyên tắc đặt ra là chỉ áp dụng tập quán là khi không có quy định của pháp luật và các bên không có thỏa thuận khác. Sở dĩ có điều kiện “các bên không có thỏa thuận khác” là vì pháp luật dân sự tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể, nếu thỏa thuận ấy không vi phạm các điều cấm của luật. Và như vậy, thỏa thuận của họ trở thành luật, có giá trị bắt buộc các chủ thể khác cũng phải tôn trọng.

Trong thực tiễn, có những tập quán bị cấm áp dụng và có tập quán chỉ “vận động xóa bỏ”. Chỉ “vận động xóa bỏ” được hiểu là không bị cấm và trong trường hợp này lại xung đột với quy định khác của pháp luật. Ví dụ Tảo hôn là hành vi vi phạm Luật Hôn nhân Gia đình, là tập quán bị cấm, nhưng trong Danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 thì chỉ là một tập quán vận động xóa bỏ.

Để khắc phục tình trạng này, đã đến lúc quy định tập quán được áp dụng là không trái nguyên tắc cơ bản quy định tại Điều 3 BLDS 2015 thì chỉ cần hướng dẫn áp dụng nguyên tắc này, không cần quy định bằng văn bản khác.

Bất cập khác là giá trị của tập quán bị chi phối khi có bên đương sự không thiện chí. Do đó cần nghiên cứu và hướng dẫn một quy trình áp dụng tập quán, bảo đảm cho việc áp dụng tập quán có hiệu lực bắt buộc, hiệu lực cưỡng chế như pháp luật; người không chấp hành sẽ phải chịu chế tài nhất định hoặc sự đánh giá bất lợi về mặt chứng cứ.

Thực tế cho thấy, áp dụng tập quán để đánh giá chứng cứ vẫn là yêu cầu khách quan. Có trường hợp tập quán chỉ hỗ trợ đánh giá chứng cứ nhưng có trường hợp có tính quyết định đến phán quyết của Tòa án. Vì vậy việc không quy định tập quán là nguồn chứng cứ như BLTTDS 2004, BLTTDS sửa đổi, bổ sung năm 2011 là một thiếu sót. Do đó, ông Chu Xuân Minh cho rằng cần khắc phục thiếu sót này bằng việc hướng dẫn áp dụng khoản 10 Điều 94 BLTTDS quy định về nguồn chứng cứ.

Cuối cùng, quy định về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự đã có từ lâu nhưng chưa có tổng kết đánh giá. Quy định mới của pháp luật quy định Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự với lý do chưa có luật áp dụng càng đòi hỏi phải tăng cường việc nghiên cứu, hướng dẫn áp dụng tập quán vào xét xử. Thẩm phán Chu Xuân Minh đề nghị, cùng với kết quả của Hội thảo này, cần có chương trình nghiên cứu sâu hơn, toàn diện hơn để tiến tới có một nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC về áp dụng tập quán pháp vào giải quyết vụ việc dân sự.

 

THÁI VŨ