Một số vướng mắc trong quy định đặt cọc ở Bộ luật Dân sự 2015

Trong quan hệ nghĩa vụ, để nghĩa vụ được thực hiện một cách tận tâm và thiện chí đòi hỏi rất nhiều ở ý chí tự giác của các bên, tuy nhiên không phải lúc nào các bên cũng thực hiện nghĩa vụ một cách đầy đủ và tận tâm, do đó để bảo đảm nghĩa vụ được thực hiện một cách thiện chí, pháp luật đưa ra các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó có đặt cọc. Đặt cọc là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên quy định về đặt cọc vẫn còn một số hạn chế nhất định ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên trong giao lưu dân sự.

1.Dẫn nhập

Hợp đồng là một trong những căn cứ phát sinh ra nghĩa vụ, trên phương diện pháp lý nghĩa vụ là một mối liên hệ pháp lý giữa hai người, nhờ đó một người là trái chủ, một người là phụ trái phải thi hành một cung khoản có thể trị giá bằng tiền[1]. Có thể nói, nghĩa vụ được thực hiện hay không dựa trên ý chí của các bên đối ước, tuy nhiên có những trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ mà mình đã cam kết do đó để ràng buộc các bên trong quan hệ nghĩa vụ phải thực hiện những gì đã thoả thuận, đã cam kết, pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là những biện pháp pháp lý do các bên thoả thuận hoặc luật quy định để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. BLDS hiện hành quy định 09 biện pháp bảo đảm tại Điều 292 Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS) bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Trong đó, đặt cọc là biện pháp nhằm bảo đảm cho các bên trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng và thực tế biện pháp này rất phổ biến trong quá trình các bên xác lập và thực hiện giao dịch dân sự, đặc biệt là những giao dịch có giá trị lớn như mua bán nhà ở, chuyển nhượng quyền sử dụng đất…

BLDS 2015 và gần đây là Nghị định 21/2021/NĐ-CP  quy định cụ thể về đặt cọc cũng như một số quy định về việc xử lý tài sản đặt cọc mà chưa có quy định cụ thể về hình thức của đặt cọc, về tài sản đặt cọc, về phạt cọc khi có vi phạm, … dẫn đến khó khăn và rủi ro pháp lý cho các chủ thể trong giao lưu dân sự và cơ quan Nhà nước trong việc quản lý, giải quyết tranh chấp. Bài viết sẽ phân tích những điểm bất cập của quy định đặt cọc và kiến nghị hoàn thiện

2.Một số vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện

Đặt cọc là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, vật có giá trị khác trong một thời hạn nhằm để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng[2]. Tuy nhiên, quy định về biện pháp bảo đảm này còn tồn tại một số vướng mắc, do đó tác giả sẽ phân tích và đề xuất hoàn thiện những hạn chế còn tồn đọng.

Về hình thức của đặt cọc, Điều 328 BLDS hiện hành không quy định hình thức bắt buộc của đặt cọc nên các bên có thể tự do tự thoả thuận về hình thức. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, cần xác định hình thức bắt buộc đối với đặt cọc. Hình thức phổ biến nhất hiện nay đó là văn bản, các bên có thể lập hợp đồng đặt cọc bằng văn bản độc lập hoặc đưa vào nội dung của hợp đồng chính, miễn là việc đặt cọc được văn bản hoá và việc này trở lại tinh thần của BLDS 2005. Việc xác lập giao dịch đặt cọc thành văn bản một mặt giúp các bên trong hợp đồng có “cơ sở” rõ ràng, “giấy trắng mực đen” để xác định quyền, nghĩa vụ của mỗi bên trong giao dịch đặt cọc (quyền, nghĩa vụ của các bên trong đặt cọc đã được quy định tại Điều 38 Nghị định 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ), mặt khác đó còn là bằng chứng mang tính pháp lý giúp Toà án giải quyết nhanh chóng, hiệu quả các vụ tranh chấp phát sinh từ đặt cọc. Theo tác giả, nhà làm luật cần xây dựng một quy định riêng về hình thức của đặt cọc bằng văn bản và có thể xác lập một hợp đồng riêng hoặc có thể ghi vào hợp đồng chính mà các bên xác lập.

Về tài sản đặt cọc, Điều 328 BLDS 2015 quy định rõ những tài sản được xem là tài sản đặt cọc, bao gồm một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác. Theo khoản 1, 2 Điều 3 Thông tư  17/2014/TT-NHNN ngày 01/8/2014 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về phân loại, đóng gói, giao nhận kim khí quý, đá quý, kim khí quý bao gồm vàng, bạc, bạch kim và các loại kim loại quý khác; đá quý bao gồm kim cương (hạt xoàn), ruby (hồng ngọc), emorot (lục bảo ngọc), saphia (bích ngọc), ngọc trai (trân châu) và các loại đá quý khác. BLDS quy định tài sản đặt cọc còn có thể là “vật có giá trị khác”; tuy nhiên “giá trị” mà BLDS đề cập lại chưa được làm rõ, liệu đó là giá trị sử dụng (thể hiện qua công dụng mà tài sản đem lại cho người sử dụng) hay giá trị của tài sản dùng để đặt cọc?

Theo tác giả Tưởng Duy Lượng, vật có giá trị khác “phải là vật được phép lưu thông dân sự, có thể xác định được giá trị bằng một khoản tiền nhất định”[3]. Tuy nhiên, đây cũng chỉ là một ý kiến trong hoàn cảnh BLDS không có hướng dẫn cụ thể, liệu có thể xác định giá trị của vật có giá trị khác bằng một tài sản khác, chẳng hạn như ngoại tệ, kim khí quý, đá quý, quyền tài sản hay một tài sản theo sự thoả thuận tự do của các bên được không? BLDS cần quy định chi tiết về “giá trị” của vật có giá trị khác dùng để đặt cọc này. Đồng thời, khái niệm về “vật” trong BLDS hiện nay cũng còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau, nên việc xác định “vật có giá trị khác” là tài sản đặt cọc càng gặp nhiều khó khăn.

Hơn nữa, quy định này dường như tạo nên sự chồng chéo, khó hiểu giữa các quy định trong cùng một văn bản. Trong khi Điều 328 BLDS 2015 về đặt cọc giới hạn tài sản đặt cọc ở tiền, kim khí quý, đá quý và vật có giá trị khác, thì Điều 295 BLDS 2015 quy định chung về tài sản bảo đảm và Điều 8 Nghị định 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn Điều 295 BLDS 2015 lại không đưa ra bất cứ giới hạn nào về loại tài sản được phép dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó có tài sản dùng để đặt cọc, mà cho phép tài sản đặt cọc là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Nếu căn cứ theo quy định này, các chủ thể trong đặt cọc không bị giới hạn trong việc lựa chọn loại tài sản để đặt cọc; trong khi đó họ đồng thời bị giới hạn bởi loại tài sản chỉ là tiền, kim khí quý, đá quý như Điều 328 BLDS quy định. Có thể thấy rằng quy định chung về tài sản bảo đảm trong phần “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” và quy định cụ thể về biện pháp đặt cọc của BLDS hiện hành có sự mâu thuẫn, gây khó khăn cho các chủ thể trong giao lưu dân sự. 

Theo quan điểm của tác giả, Điều 328 BLDS 2015 thể hiện phạm vi tài sản đặt cọc chưa tạo ra sự tự do trong việc định đoạt tài sản của chủ sở hữu là bên đặt cọc, chưa thể hiện đầy đủ nguyên tắc tự do thoả thuận trong pháp luật dân sự (thoả thuận không được vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác)[4]. Các loại tài sản được đặt cọc cần được mở rộng hơn theo tinh thần của quy định chung (Điều 295 BLDS) là không giới hạn loại tài sản mà chỉ cần là tài sản hiện có để các bên trong đặt cọc có sự thuận tiện trong giao dịch, đặc biệt là nếu như hoàn cảnh không cho phép các bên đặt cọc bằng những tài sản bị giới hạn ở BLDS 2015. Đối với tài sản hình thành trong tương lai, loại tài sản này theo tác giả không thể dùng làm tài sản đặt cọc vì bản chất của đặt cọc là việc bên nhận đặt cọc “nắm giữ” – tức là có sự chi phối về vật lý đối với tài sản, đồng thời sự hiện có, hữu hình của tài sản đặt cọc mới bảo đảm được việc cấn trừ để thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp có thoả thuận. Lưu ý là việc lựa chọn tài sản đặt cọc cũng cần có sự cân nhắc của các bên nhằm tạo thuận lợi cho việc xác lập và thực hiện, nhất là trong trường hợp đặt cọc để bảo đảm thực hiện hợp đồng và các bên thoả thuận cấn trừ tài sản đặt cọc để thực hiện hợp đồng đó (chẳng hạn đặt cọc bằng kim khí quý để bảo đảm hợp đồng mua bán nhà ở và các bên thoả thuận khi đến hạn bàn giao nhà và thanh toán, kim khí quý sẽ được quy đổi thành tiền và trừ vào giá trị căn nhà, thì giá trị của kim khí quý ở thời điểm đặt cọc và thời điểm bàn giao có thể chênh lệch, như vậy là không bảo đảm được quyền lợi của các bên). Giá trị của tài sản đặt cọc, theo khoản 4 Điều 295 BLDS 2015, có thể nhỏ hơn hoặc bằng hoặc lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và việc xác định giá trị của tài sản bảo đảm so với giá trị của nghĩa vụ hoàn toàn do các bên thoả thuận. Theo Điều 1918 BLDS Pháp giới hạn tài sản đặt cọc chỉ là động sản[5], đây là một kinh nghiệm đáng giá mà chúng ta nên học hỏi trong việc giới hạn phạm vi tài sản đặt cọc. Do đó, việc mở rộng phạm vi đối tượng tài sản đặt cọc là rất cần thiết nhằm tạo sự đồng bộ giữa các ngành luật về biện pháp bảo đảm[6].

Về giá trị tài sản đặt cọc trong mối quan hệ với giá trị của hợp đồng, đối với bản thân biện pháp đặt cọc trong trường hợp bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng, giá trị tài sản đặt cọc thấp thì mức phạt cọc cũng thấp (vì tương đương với giá trị tài sản đặt cọc), dẫn đến khả năng từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng cao hơn; giá trị tài sản đặt cọc cao thì mức phạt cọc cao, việc bên nhận đặt cọc vi phạm sẽ đồng thời chịu mất tài sản đặt cọc và khoản phạt cọc có giá trị lớn[7]. Tuy nhiên thực tế việc xử lý tài sản đặt cọc khi có vi phạm đôi khi không được thực hiện đúng pháp luật. Chẳng hạn, lợi dụng kẽ hở của BLDS không quy định cụ thể giá trị tài sản đặt cọc (cùng với việc Luật Kinh doanh bất động sản 2014 không quy định việc đặt cọc khi mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai), trong lĩnh vực mua bán bất động sản phổ biến trường hợp chủ đầu tư hoặc bên môi giới đứng ra thực hiện “đặt cọc” với người mua, trong khi sản phẩm chưa đủ điều kiện mở bán, thực chất là “gom tiền” để thực hiện dự án đầu tư. “Một số chủ đầu tư có tiềm lực yếu thông qua hình thức lách luật đặt cọc, giữ chỗ, đặt mua… mà bản bản chất là huy động vốn khách hàng để triển khai dự án nhưng khi gặp phải bất lợi thì không thể tiếp tục và rủi ro được đẩy hoàn toàn về phía khách hàng”[8], người mua mất trắng số “tiền cọc” vì thời điểm đó tiền cọc đã do phía bên kia nắm giữ, người mua chỉ còn cách khởi kiện ra Toà án để bảo vệ quyền lợi mà khả năng đòi lại toàn bộ khoản đặt cọc cũng không còn chắc chắn vì bên kia nhiều khả năng đã rơi vào tình trạng khánh kiệt.

Trong thực tiễn xét xử cũng đã xảy ra trường hợp tương tự, “Bà H đặt cọc số tiền 100.000.000 đồng để mua căn hộ thuộc dự án căn hộ cao cấp do Công ty cổ phần Y làm chủ đầu tư với giá 2.381.383.428 đồng; Nhận thấy Biên bản đặt cọc có nhiều nội dung không rõ ràng như: Công ty Y không phải là chủ đầu tư mà chỉ là bên xúc tiến, môi giới, Công ty Y không có tư cách pháp lý để nhận tiền cọc, người đại diện của Công ty Y không có thẩm quyền giao kết biên bản đặt cọc… nên bà H đã trực tiếp đến Công ty Y để đòi lại số tiền đã đặt cọc. Tuy nhiên, phía Công ty Y không đồng ý. Toà phúc thẩm xét thấy, Tòa sơ thẩm chưa thực hiện đầy đủ việc thu thập chứng cứ và chứng minh theo quy định tại Chương VII Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, mà tại phiên tòa phúc thẩm không thể thực hiện bổ sung được. Do đó, yêu cầu kháng cáo của bà H là có căn cứ để chấp nhận.”[9]

Theo quan điểm của tác giả, BLDS cần quy định, trong một số trường hợp cụ thể, giá trị của tài sản đặt cọc trong mối quan hệ với giá trị hợp đồng ở một mức nhất định và có thể dẫn chiếu sang luật liên quan (chẳng hạn như Luật Kinh doanh bất động sản sau khi bổ sung quy định về mức đặt cọc đối với mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai), chẳng hạn đối với giao dịch mua bán tài sản hình thành trong tương lai mức cọc không quá 40.000.000 đồng.

Về mức phạt cọc, các bên trong quan hệ đặt cọc thường tự thoả thuận về mức phạt cọc, do đó các bên có thể thoả thuận mức phạt cọc cao hoặc thấp. Trong thực tiễn xét xử cũng đã có trường hợp mức phạt cọc gấp 10 lần[10] cụ thể: “Vào ngày 04/01/2019 giữa ông Hồ Trọng T, bà Lương Thị Kim O và ông Nguyễn Ngọc Th lập hợp đồng đặt cọc bằng hình thức văn bản. thỏa thuận đặt cọc như sau: “mua bán nhà và chuyển quyền sử dụng đất tại địa chỉ 105B đường NDC, P. H, TP Phan Thiết, tỉnh Bình Thuận, gồm GCNQSDD số AP 695109 thửa đất số 175A tờ bản đồ số 07 cấp ngày 18/9/2019, số vào sổ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất: H 00019-vp và GCNQSDD số AP 695110 thửa đất số 199 tờ bản đồ số 07 cấp ngày 18/09/2009. Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng, hồ sơ gốc số 5128 QĐ-UBND16 – GCNQSDD số AP 695110, ngày 18/09/2009 thửa đất 199 tờ 07 cấp ngày 01/12/2009 và 291m2 đất nằm ngoài sổ nhưng đã có trong khuôn viên đất của khu nghỉ dưỡng EverGreen resort. Ngoài ra trong hợp đồng cũng thể hiện rõ bên B (tức bên ông Th, bà Đ) có nghĩa vụ trả lại số tiền đặt cọc và một khoản tiền bằng 10 lần số tiền đặt cọc cho bên A (tức bên ông T, bà O) trong trường hợp bên B từ chối việc giao kết hoặc thực hiện nghĩa vụ dân sự đã thỏa thuận và theo Toà án việc 2 bên thỏa thuận phạt cọc gấp 10 lần là vi phạm Điều luật đã viện dẫn. Do đó, nguyên đơn yêu cầu bị đơn trả số tiền phạt cọc gấp 10 lần tiền cọc là không có căn cứ để chấp nhận.”.

Hơn nữa, một bên trong quan hệ đặt cọc lợi dụng sự thiếu hiểu biết về pháp luật của một bên, bên còn lại cố tình thoả thuận mức phạt cọc cao nhằm để trục lợi. Do đó, theo quan điểm của tác giả, quy định mức phạt cọc ở một ngưỡng nhất định sẽ đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ đặt cọc. Luật Hợp đồng 1999 của Trung Quốc tại Điều 115 theo hướng bên đặt cọc nếu không thực hiện nghĩa vụ thì sẽ không được hoàn trả tài sản đặt cọc[11], trong khi đó bên nhận đặt cọc không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải hoàn trả gấp đôi số tiền đặt cọc[12]. Đây là kinh nghiệm mà chúng ta nên học hỏi, mức phạt cọc chỉ được gấp đôi.

Về giá trị tài sản khi phạt cọc, hiện nay nếu như theo quy định tại BLDS 2015 thì tài sản đặt cọc bao gồm: một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác Theo Thông tư 17/2014/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về phân loại, đóng gói, giao nhận kim khí quí, đá quí tại Điều 3 khoản 1 quy định kim khí quí bao gồm vàng, bạc, bạch kim và các loại kim loại quí khác, còn đá quý theo khoản 2 Điều 3 Thông tư được hiểu là bao gồm kim cương (hạt xoàn), ruby (hồng ngọc), emorot (lục bảo ngọc), saphia (bích ngọc), ngọc trai (trân châu) và các loại đá quý khác. Có thể thấy, đây là những loại tài sản có giá trị biến động lên xuống thất thường, do đó tác giả đề xuất khi phạt cọc nếu như bên đặt cọc đưa tài sản đặt cọc để bảo đảm thực hiện nghĩ vụ là kim khí quý hay đá quý thì nên xác định giá trị tài sản tại thời điểm phạt cọc, bởi lẽ phạt cọc chỉ xảy ra khi một bên trong quan hệ đặt cọc không thực hiện đúng nghĩa vụ, do đó xác định giá trị tài sản đặt cọc (kim khí quý, đá quý, vật có giá trị khác) tại thời điểm phạt cọc là hợp lý đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên.

3.Kết luận

Xã hội phải được quản lý bằng pháp luật thì mới có thể vận hành và phát triển một cách ổn định, bền vững và công bằng. Từ đó, đòi hỏi các nhà lập pháp, đặc biệt là pháp luật về dân sự phải luôn đổi mới, hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm quyền lợi của người dân, tạo thuận lợi trong giao lưu dân sự. Đặt cọc, với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử pháp lý, càng chứng tỏ vai trò ngày càng quan trọng trong đời sống dân sự. Việc khắc phục được những bất cập còn tồn đọng của biện pháp này không những mang ý nghĩa to lớn đối với bản thân các chủ thể trong quan hệ dân sự mà còn đối với nền khoa học pháp lý quốc gia trong bối cảnh nước ta đang trên con đường thực hiện cải cách tư pháp.

TAND Cấp cao tại Đà Nẵng xét xử vụ án Tranh chấp hợp đồng đặt cọc môi giới đất nền - Ảnh: Hương An

NGUYỄN HOÀNG BÁ HUY & MẠCH HỒNG PHƯƠNG (CLC45A, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh)