Bất cập trong quy định về ký cược trong Bộ luật Dân sự năm 2015

1.Dẫn nhập

Pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm tạo một sự ràng buộc giữa các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình. Theo Điều 292 BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ[1], tuy nhiên ở các biện pháp như đặt cọc, ký cược hay ký quỹ sự thay đổi không đáng kể chỉ có thay đổi về mặt kỹ thuật. Trong đó, ký cược là một biện pháp bảo đảm gần như được kế thừa hoàn toàn từ BLDS 2005, trong thực tế tuy biện pháp ký cược không xảy ra nhiều tranh chấp vì đa số các giao dịch dân sự có ký cược thường là những giao dịch dân sự có giá trị kinh tế không cao như thuê băng cát-xét, đĩa CD phim; đĩa ca nhạc... Lẽ dĩ nhiên, khi xảy ra mâu thuẫn các bên thường tự thoả thuận giải quyết với nhau, mặc dù vậy chúng ta cũng không thể đồng nhất rằng mọi giao dịch dân sự có ký cược đều có giá trị kinh tế không lớn, tục dao La Mã có câu “UBI SOCIETAS, UBI JUS” nghĩa là ở đâu có xã hội thì ở đó có pháp luật[2], xã hội luôn luôn vận động phát triển đòi hỏi nhà làm luật phải dự liệu và bao quát nhất có thể[3]. Thực tiễn xét xử đã có trường hợp, tài sản ký cược  đến 1.125.000.000 đồng[4]. Ký cược là một biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ nhưng quy định về ký cược trong BLDS 2015 vẫn còn nhiều bất cập như về tài sản ký cược, hình thức của ký cược và xử lý tài sản ký cược...

2.Bất cập trong quy định ký cược của BLDS 2015 và kiến nghị hoàn thiện

BLDS 2015 có đưa ra định nghĩa ký cược theo đó tại Điều 329 khoản 1 BLDS 2015 quy định ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê. Theo đó, ký cược là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phản ánh quan hệ giữa bên có tài sản là động sản với bên có nhu cầu thuê tài sản được thực hiện bằng hình thức bảo đảm là ký cược và đối tượng trong quan hệ bảo đảm này là “động sản”[5].

Như vậy, có thể rút ra được một số đặc điểm của ký cược như sau:

Về chủ thể, trong quan hệ bảo đảm luôn luôn sẽ có 2 bên đó là bên bảo đảm và bên được bảo đảm, ký cược là một biện pháp bảo đảm có sự xuất hiện của bên ký cược và bên nhận ký cược trong đó bên ký cược thuê tài sản có thể là cá nhân hoặc pháp nhân mong muốn thuê động sản của bên nhận ký cược. Tuy nhiên không phải lúc nào cũng chỉ có 2 bên trong quan hệ bảo đảm mà có thể có 3 bên như trong quan hệ thế chấp. Như đã phân tích ký cược luôn luôn có hai bên đó là bên nhận ký cược và bên ký cược, theo tác giả, bên nhận ký cược hoàn toàn có thể đưa tài sản ký cược cho bên thứ ba nếu có sự đồng ý của bên nhận ký cược.

Về hình thức: Đối với ký cược và ký quỹ BLDS không yêu cầu phải lập bằng văn bản[6]. Vì vậy, có thể hiểu ở biện pháp ký cược các bên có thể thoả thuận, tự do trong việc lựa chọn hình thức, các bên có thể thoả thuận bằng văn bản hoặc bằng lời nói. Tuy nhiên, theo tác giả cần quy định hình thức ký cược phải được lập thành văn bản vì ký cược là giao dịch nhằm bảo đảm cho hợp đồng thuê tài sản là động sản, nếu tranh chấp xảy ra mà giữa các bên không có hình thức pháp lý bằng văn bản thì khó có thể xác định trách nhiệm, quyền lợi của các bên. Tác giả đề xuất nên quy định ký cược phải được lập thành văn bản, theo quy định tại Điều 477 BLDS 2015 thì hợp đồng thuê tài sản phải được lập thành văn bản, trong khi đó ký cược là biện pháp bảo đảm để bảo đảm sự an toàn khi thực hiện nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thuê lại không quy định phải lập thành văn bản vô tình đã giảm đi hiệu lực của biện pháp bảo đảm này. Nếu xảy ra tranh chấp, chúng ta sẽ không có cơ sở để xác định trách nhiệm dân sự cho các bên không đảm bảo được quyền và lợi ích của các chủ thể.

Theo Điều 119 BLDS 2015 quy định về hình thức của giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, BLDS 2015 không quy định hình thức của ký cược nên các bên có thể thoả thuận ký cược bằng lời nói hoặc bằng hành vi nhưng thoả thuận bằng lời nói hoặc bằng hành vi như thế nào để hợp pháp và đảm bảo tính chính xác thì nhà làm luật dường như bỏ ngỏ.  Đối chiếu với các quy định tại phần thừa kế, ở di chúc miệng theo Điều 630 khoản 5 BLDS 2015 theo đó nhà làm luật thừa nhận loại di chúc này nhưng để hợp pháp di chúc miệng phải đáp ứng là ý chí của họ phải thể hiện trước ít nhất hai người làm chứng và ngay sau khi người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng và người làm chứng ghi chép lại cùng ký tên và điểm chỉ.

Hơn nữa, có quan điểm cho rằng, ký cược không cần lập thành văn bản vì các giao dịch dân sự liên quan đến ký cược đều là những giao dịch dân sự không có giá trị lớn, tác quả không đồng tình với quan điểm này vì trong đời sống xã hội, con người luôn luôn có nhu cầu về sinh về sinh hoạt, tiêu dùng, sản xuất và kinh doanh phát sinh[7] do đó không thể mặc nhiên rằng mọi giao dịch dân sự liên quan tới ký cược đều có giá trị nhỏ vì tài sản cho thuê là “động sản” có thể có giá trị lớn hay nhỏ còn tuỳ vào giá trị của động sản đó, chính vì vậy, thiếu yếu tố hình thức sẽ không đảm bảo được quyền và lợi ích của các bên khi xảy ra tranh chấp.

Hơn nữa, như đã phân tích, ký cược là một biện pháp bảo đảm cho hợp đồng thuê, sự tồn tại của ký cược là vì một giao dịch dân sự khác, vì lẽ đó nếu sự tồn tại của nó không được thể hiện rõ, thì không thể nào đảm bảo tính pháp lý của biện pháp bảo đảm được. Như vậy, tác giả kiến nghị cần phải quy định hình thức của ký cược phải được lập thành văn bản hoặc các bên có thể thoả thuận miệng trước một hoặc hai người làm chứng, điều này một mặt giúp nâng cao giá trị pháp lý của ký cược, mặt khác trong trường hợp các bên xác lập các hợp đồng có giá trị lớn thì các bên có thể chọn ký cược là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ một cách an toàn, tin tưởng. Hơn nữa, quy định hình thức văn bản cho biện pháp bảo đảm này không chỉ giúp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho các bên trong quan hệ bảo đảm mà còn giúp Toà án xác định đúng quyền và nghĩa vụ của các bên khi có tranh chấp liên quan tới ký cược xảy ra.

Về tài sản thuê: BLDS nêu rõ tài sản thuê trong ký cược là “động sản” hay nói cách khác bên thuê chỉ được thuê động sản những thứ không phải là động sản thì không được thuê. Động sản là những gì không phải bất động sản theo quy định tại khoản 2 Điều 107 BLDS, đây là quy định mang tính mở để điều chỉnh trong trường hợp các luật chuyên ngành liên quan có quy định[8] và ở đây nhà làm luật dùng phương pháp loại trừ để nhận diện những gì được coi là động sản.

Về tài sản ký cược: Phạm vi tài sản ký cược được nhà làm luật giới hạn chỉ bao gồm một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác. Theo kinh tế chính trị học, tiền là vật ngang giá chung được sử dụng làm thước đo giá trị của các loại tài sản khác[9] và thực hiện trao đổi giữa chúng[10], một tài sản được coi là tiền hiện nay khi nó đang có giá trị lưu hành trên thực tế, có quan điểm khác cho rằng công dụng cổ truyền của tiền là đo lường giá trị, làm trung gian trao đổi và bảo tồn giá trị[11]. Theo Thông tư 17/2014/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam[12] quy định về phân loại, đóng gói, giao nhận kim khí quí, đá quí tại Điều 3 khoản 1 quy định kim khí quí bao gồm vàng, bạc, bạch kim và các loại kim loại quí khác, còn đá quý theo khoản 2 Điều 3 Thông tư được hiểu là bao gồm kim cương (hạt xoàn), ruby (hồng ngọc), emorot (lục bảo ngọc), saphia (bích ngọc), ngọc trai (trân châu) và các loại đá quý khác, có thể thấy tài sản ký cược có nét tương đồng với tài sản đặt cọc và “không thể là quyền tài sản”[13], ở đây luật cũng quy định thêm tài sản ký cược có thể là vật có giá trị khác nhưng vẫn chưa rõ có “có giá trị khác” được hiểu như thế nào, giá trị ở đây là giá trị gì? Vật có giá trị tương đương tài sản thuê hay vật có giá trị nhưng giá trị của nó thể hiện ở công dụng, tính năng (giá trị sử dụng) hay vật có giá trị thấp hơn giá trị tài sản thuê thì có được coi là tài sản ký cược không? Hơn nữa, bên nhận ký cược có được sử dụng, khai thác tài sản ký cược không? BLDS vẫn chưa có câu trả lời.

Tài sản ký cược được luật quy định giống như đặt cọc là một khoản tiền hoặc kim khí quý hoặc đá quý và vật có giá trị khác, tuy nhiên tác giả kiến nghị cần đa dạng hoá các loại tài sản bảo đảm nói cách khác mọi tài sản đều có thể dùng để ký cược, trừ những tài sản pháp luật cấm giao dịch. Hơn nữa, so sánh với các biện pháp bảo đảm khác thì tài sản bảo đảm trong các biện pháp như cầm cố, thế chấp có thể là quyền tài sản hoặc giấy tờ có giá, quy định này dường như bó hẹp sự tự do trong việc đem tài sản đi bảo đảm. Trong giao lưu dân sự hiện nay, tài sản rất đa dạng như ngoại tệ, quyền tài sản và giấy tờ có giá ngày càng phổ biến nên việc quy định chỉ có một số loại tài sản như tiền hoặc kim khí quý hoặc đá quý dường như hạn chế sự tự do của chủ thể trong việc lựa chọn tài sản để ký cược, theo nguyên tắc cơ bản của BLDS 2015 thì các bên trong quan hệ dân sự có quyền tự do, tự nguyện thoả thuận, miễn là không xâm phạm quyền, lợi ích của người khác, không vi phạm điều cấm của pháp luật, đạo đức xã hội, lợi ích và trật tự công cộng do đó các bên trong quan hệ ký cược hoàn toàn có thể tự do lựa chọn tài sản để ký cược miễn là tài sản ký cược đó không phải là những tài sản mà Nhà nước cấm. Một điều cần chú ý ở đây là giá trị của tài sản ký cược có thể lớn hay nhỏ hơn giá trị của tài sản thuê được không? Việc này phụ thuộc vào sự thoả thuận giữa các bên, thực tế đối với những tài sản cho thuê có độ rủi ro cao, thời gian cho thuê dài, để đảm bảo an toàn, hạn chế tổn thất, bên cho thuê yêu cầu bên thuê phải giao cho mình tài sản bảo đảm tương đương hoặc ít nhất cũng bằng ba phần tư tài sản cho thuê[14].

 Theo nghị định 21/2021 NĐ-CP quy định về quyền, nghĩa vụ của bên ký cược và bên nhận ký cược như sau “bên cho thuê (bên nhận ký cược) có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản ký cược; không được khai thác, sử dụng tài sản đó, không được xác lập giao dịch đối với tài sản ký cược, trừ trường hợp bên ký cược đồng ý”. Tác giả không đồng tình với quy định này, nếu là vật cùng loại thì bên nhận ký cược hoàn toàn có thể khai thác, sử dụng, trừ khi các bên có thoả thuận khác, còn nếu với vật đặc định thì bên nhận ký cược không thể khai thác hay sử dụng tài sản này vì theo khoản 2 Điều 113 BLDS 2015 vật đặc định là vật phân biệt được với vật khác bằng những đặc điểm riêng về ký hiệu, hình dáng, màu sắc, chất liệu, đặc tính, vị trí là vật “độc nhất”[15] chỉ có duy nhất một vật đó nên bên nhận ký cược không được quyền khai thác hay sử dụng mà phải có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản ký cược.

Về thời hạn: Ký cược là một biện pháp bảo đảm cho hợp đồng thuê tài sản là động sản[16] cho nên thời hạn ký cược là thời hạn thuê[17], theo đó tại Điều 474 thời hạn thuê là khoảng thời gian mà bên thuê được quyền sử dụng tài sản theo đúng mục đích đã thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Thời hạn thuê có thể do các bên thoả thuận và phù hợp với mục đích thuê, mục đích thuê tài sản là khai thác công dụng của tài sản để đáp ứng nhu cầu của bên thuê. Thời hạn thuê có thể do các bên thoả thuận nên các bên hoàn toàn có thể thoả thuận thời hạn thuê theo giờ, ngày, tháng, năm. Nhà làm luật đã dự liệu trường hợp nếu các bên không thoả thuận thì xác định thời hạn thuê theo mục đích thuê, ví dụ: ông Huy thuê cây đàn guitar điện từ tiệm nhạc cụ của bà Thanh để biểu diễn show ca nhạc tại trường Đại học Luật TPHCM, nếu các bên không thoả thuận thời hạn thì thời hạn sẽ xác định khi mục đích thuê là buổi biểu diễn của ông Huy đã hoàn tất. Trường hợp các bên không thoả thuận và thời hạn thuê cũng không xác định được theo mục đích thuê thì mỗi bên có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào nhưng để việc đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng này hợp pháp thì bên đưa ra tuyên bố chấm dứt phải thông báo cho bên kia việc chấm dứt trong một khoảng thời gian hợp lý.

 Hiểu thế nào về “thời gian hợp lý” thì BLDS vẫn chưa thực sự rõ ràng, tuy nhiên theo tác giả khoảng “thời gian hợp lý” là khoảng thời gian đủ để bên kia chuẩn bị tinh thần cũng như tài sản thuê để trả lại có thể là trước một hoặc hai tuần hay nói cách khác thời gian hợp lý là khoảng thời gian mà trong điều kiện bình thường, các bên trong hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm hoặc chủ thể khác có quyền, lợi ích liên quan có thể thực hiện được quyền, nghĩa vụ của mình.[18].

Về mục đích: Ký cược là một biện pháp bảo đảm để bảo đảm cho việc buộc bên thuê phải trả lại tài sản thuê[19] nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp cho bên cho thuê tài sản là động sản. Sự khác biệt giữa ký cược với thuê tài sản thông thường là bên khai thác, sử dụng tài sản thuê không phải trả tiền thuê theo tháng, quý,... cho bên có tài sản cho thuê mà thực hiện dưới hình thức bảo đảm là bên thuê phải giao cho bên có tài sản cho thuê một số tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn, số tài sản này không phải là trả tiền thuê tài sản, nó chỉ là vật bảo đảm cho việc trả lại tài sản đã thuê và tiền thuê tài sản[20]. Thay vì được nhận tài tiền thuê trước thì bên cho thuê nhận số tiền bảo đảm cho tài sản thuê trước.

Về xử lý tài sản ký cược: Khoản 2 Điều 329 BLDS 2015 quy định xử lý tài sản ký cược như sau nếu bên thuê trả lại tài sản thuê theo như thoả thuận thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê chứ tài sản ký cược không đương nhiên thuộc sở hữu của bên cho thuê, việc xử lý tài sản ký cược khác với đặt cọc, ở biện pháp bảo đảm đặt cọc, nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc. Tài sản ký cược chỉ thuộc sở hữu bên cho thuê khi tài sản thuê không còn (bị mất, bị cháy, bị cướp, bị tiêu huỷ,...) để trả lại. Tuy nhiên, trong việc xử lý tài sản ký cược vẫn còn nhiều bất cập như trường hợp tài sản ký cược có giá trị cao hơn tài sản thuê thì sẽ xử lý như thế nào? BLDS hiện hành của chúng ta vẫn còn bỏ ngỏ.

Khoản 2 Điều 329 quy định nếu bên thuê trả lại tài sản thuê theo như thoả thuận thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê. Quy định này cần phải xem lại, ở khoản 2 nhà làm luật quy định nếu bên ký cược không trả lại tài sản thuê thì bên nhận ký cược có quyền đòi lại tài sản thuê, ở đây có thể suy đoán rằng tài sản ký cược không mặc nhiên thuộc sở hữu của bên nhận ký cược, tài sản ký cược chỉ thuộc về bên cho thuê khi tài sản thuê không còn[21], có quan điểm cho rằng, “đây là một hình thức thực hiện nghĩ vụ thay thế, do luật áp đặt ngoài ý chí của các bên liên quan. Nghĩa vụ thay thế được thực hiện và tiếp nhận một cách đương nhiên”[22].

Tác giả không đồng tình với quan điểm này vì sẽ có trường hợp tài sản ký cược có giá trị lớn hơn tài sản thuê, nếu chúng ta thừa nhận tài sản ký cược đương nhiên thuộc về bên nhận ký cược thì sẽ không công bằng cho bên thuê. Tại Nghị định 21/2020/NĐ-CP quy định về xử lý tài sản ký cược “nếu tài sản thuê hoặc tài sản ký cược có sự thay đổi về giá trị theo bất cứ hướng nào thì các bên không có yêu cầu thanh toán chênh lệnh”. Theo tác giả, quy định này dường như không công bằng cho hai bên. Ví dụ: ông Huy đem iPhone 13 Pro Max 40 triệu đồng ký cược để thuê đàn Ukulele Soprano (giá hiện nay khoảng 500.000 đồng) của tiệm nhạc cụ Cô Ba, trong trường hợp tài sản thuê là đàn Ukulele bị mất thì nếu áp dụng khoản 2 Điều 329 BLDS 2015 tài sản ký cược sẽ thuộc về bên cho thuê là tiệm nhạc cụ thì sẽ không thực sự công bình cho ông Huy.

Tác giả đề xuất hướng xử lý như sau, chúng ta đánh giá giá trị giữa tài sản ký cược và tài sản thuê để bù phần chênh lệch thì sẽ công bằng cho đôi bên, cũng ví dụ trên thì chiếc iPhone của ông Huy có giá 40.000.000 đồng và tài sản thuê là 500.000 đồng để đảm bảo công bằng cho ông Huy cũng như tiệm nhạc cụ thì ông Huy phải trả cho tiệm nhạc cụ là 500.000 đồng và tiệm nhạc cụ trả lại ông Huy tài sản ký cược là chiếc điện thoại đó hoặc có thể trị giá thành tiền chiếc điện thoại đó và sau đó tiệm nhạc cụ lấy phần giá trị mà cây đàn bị mất.

Như vậy, ở đoạn cuối chúng ta nên theo hướng tài sản ký cược không đương nhiên thuộc sở hữu của bên cho thuê.

Về rủi ro trong quan hệ ký cược mà xuất hiện sự kiện bất khả kháng như hoả hoạn, bão lũ, thiên tai dẫn đến mất tài sản ký cược và tài sản thuê thì ai sẽ chịu rủi ro này? BLDS không quy định rõ bên nào chịu rủi ro. Tác giả đề xuất hướng xử lý như sau, phải đánh giá các yếu tố xác định tình huống đó có phải là bất khả kháng hay không, nếu trong trường hợp bên nhận ký cược hay bên ký cược biết các sự kiện đó có xảy ra mà không tìm cách bảo quản thì không thể coi là sự kiện bất khả kháng. Ví dụ: Ông Huy là bên ký cược, ông Phương là bên nhận ký cược, ngày hôm đó có lũ và tivi có dự báo thời tiết trước, nơi ông Phương đang ở là nơi tâm lũ, ông Phương có coi dự báo nhưng không di dời và có biện pháp bảo quản tài sản kết quả là tài sản thuê bị lũ cuốn trôi, trường hợp này của ông Phương không thể được coi là sự kiện bất khả kháng. Đối với vấn đề này, tác giả đề xuất xem xét nguyên tắc res perit debitori (lý thuyết hiểm tai) tức là vật mất thì người phụ trái phải chịu[23], có nghĩa tại thời điểm chuyển giao tài sản thì người nhận tài sản phải có trách nhiệm, bảo quản, giữ gìn tài sản đó và bên nào quản lý tài sản mà làm mất, hư hại,... thì bên đó phải chịu rủi ro.

3.Kết luận

Ký cược là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên thực tiễn hầu như rất ít tranh chấp liên quan tới ký cược điều này chứng tỏ quy định còn mơ hồ và bất cập cho nên các bên thường không lựa chọn ký cược để làm một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Vì vậy, nhà làm luật nên quy định rõ hơn về những vấn đề liên quan tới ký cược như xử lý tài sản ký cược và  phạm vi tài sản ký cược, nhà làm luật nên mở rộng hơn phạm vi tài sản ký cược bởi nó ảnh hưởng rất nhiều tới quyền và lợi ích hợp pháp của các bên chủ thể trong việc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận về lựa chọn tài sản ký cược miễn là không vi phạm điều cấm của luật hay trái đạo đức xã hội và đảm bảo quyền cũng như lợi ích của bên ký cược và bên nhận ký cược khi xử lý tài sản ký cược.

TANDCC tại Hà Nội xét xử vụ án kinh doanh thương maii - Ảnh: PV

NGUYỄN HOÀNG BÁ HUY (CLC45A Đại học Luật TPHCM )