Bình luận về tội đào ngũ theo quy định của BLHS năm 2015

Trên cơ sở kế thừa Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 1999, BLHS năm 2015 đã có những sửa đổi, bổ sung nhiều điểm mới quan trọng về các tội xâm phạm nghĩa vụ, trách nhiệm của quân nhân, được quy định cụ thể tại Chương XXV, đây là nhóm tội phạm mang tính chất đặc thù riêng, chỉ những người có năng lực trách nhiệm hình sự (TNHS) được quy định tại Điều 392 BLHS 2015 (sau đây gọi chung là quân nhân) mới phải chịu TNHS khi xâm phạm đến mối quan hệ xã hội tồn tại trong Quân đội, giữa các quân nhân và giữa quân nhân với những người khác trong khi thực hiện nhiệm vụ quân sự, huấn luyện quân sự, phối thuộc chiến đấu hoặc phục vụ chiến đấu.

Tuy nhiên, do tính chất đặc thù của các tội phạm này, liên quan đến những quy định cụ thể trong Quân đội nên trên thực tế giải quyết các vụ án, vụ việc có dấu hiệu của các tội phạm này còn nảy sinh nhiều khó khăn, vướng mắc, chủ yếu là do nhận thức chưa thống nhất về cấu thành tội phạm, chưa nắm rõ các văn bản quy phạm pháp luật liên quan. Trong các văn bản dưới luật do Chính phủ và Bộ Quốc phòng ban hành về xử lý hành chính, xử lý kỷ luật đối với quân nhân cũng đề cập đến một số hành vi có tên gọi tương tự như một số tội danh được quy định trong BLHS 2015. Điển hình là tội “đào ngũ” được quy định tại Điều 402 BLHS 2015 mà tội danh này cũng được sử dụng làm tên gọi cho một hành vi vi phạm kỷ luật được quy định tại các Thông tư của Bộ Quốc phòng và Nghị định của Chính phủ, dẫn tới việc giải quyết dễ xảy ra hai trường hợp là bỏ lọt tội phạm hoặc hình sự hóa các vi phạm kỷ luật của quân nhân.

Quy định của pháp luật

Trước hết, cần phải khẳng định các quy định của Chính phủ và Bộ Quốc phòng về xử lý kỷ luật, xử lý hành chính quân nhân đối với hành vi “đào ngũ” có mối quan hệ nhất định trong việc xử lý hình sự đối với tội “đào ngũ” được quy định trong BLHS 2015. Tại khoản 1 Điều 402 BLHS 2015 quy định: “Người nào rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm trốn tránh nghĩa vụ trong thời chiến hoặc đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm hoặc gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 06 tháng đến 03 năm”.

Đối với trường hợp thứ nhất, “rời bỏ hàng ngũ quân đội nhằm trốn tránh nghĩa vụ trong thời chiến”. Tại khoản 9 Điều 2 Luật Quốc phòng năm 2018 quy định:“Tình trạng chiến tranh là trạng thái xã hội đặc biệt của đất nước được tuyên bố từ khi Tổ quốc bị xâm lược cho đến khi hành vi xâm lược đó được chấm dứt trên thực tế” và thẩm quyền công bố tình trạng chiến tranh được quy định tại Điều 17 Luật Quốc phòng năm 2018. Như vậy, để xử lý về tội “đào ngũ” trong trường hợp này phải thỏa mãn điều kiện khách quan là “trong tình trạng chiến tranh”. Do đất nước ta đang trong thời bình nên trên thực tế hiện nay việc xử lý quân nhân về tội “đào ngũ” theo trường hợp này không xảy ra.

Đối với trường hợp thứ hai, “rời bỏ hàng ngũ quân đội… gây hậu quả nghiêm trọng”, theo đó hậu quả nghiêm trọng là dấu hiệu bắt buộc của tội “đào ngũ” trong trường hợp này. Về tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng” được hướng dẫn cụ thể tại mục 6 Phần II Thông tư liên tịch số 01/2003/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP-BQP ngày 11/8/2003 đã được phân tích, bình luận trong nhiều văn bản, diễn đàn khoa học nên trong phạm vi bài viết, tác giả không đề cập sâu hơn.

Đối với trường hợp thứ ba, “rời bỏ hàng ngũ quân đội… đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm”, đây là tình tiết có liên quan nhiều đến các quy định của Chính phủ và quy định của Bộ Quốc phòng, là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến khó khăn, vướng mắc trong việc xử lý hành vi “đào ngũ” trên thực tế hiện nay. Bài viết này xin đi sâu vào phân tích dấu hiệu khách quan của tội “đào ngũ” trong trường hợp này.

Về mặt chủ thể của tội phạm, chỉ có những người đủ tuổi và năng lực TNHS được quy định tại Điều 392 BLHS 2015 gồm quân nhân tại ngũ; công nhân, viên chức quốc phòng; quân nhân dự bị trong thời gian tập trung huấn luyện; dân quân, tự vệ trong thời gian phối thuộc với Quân đội trong chiến đấu, phục vụ chiến đấu hoặc công dân được trưng tập vào phục vụ trong Quân đội mới phải chịu TNHS về tội “đào ngũ”.

Về khách thể của tội phạm là kỷ luật, sức mạnh chiến đấu của Quân đội, tội “đào ngũ” xâm phạm đến nghĩa vụ, trách nhiệm của quân nhân, làm suy yếu khả năng sẵn sàng chiến đấu và khả năng hoàn thành nhiệm vụ của đơn vị.

Về mặt chủ quan, tội “đào ngũ” được thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp, mục đích là nhằm trốn tránh nghĩa vụ quân sự và là yếu tố bắt buộc của tội danh này, sẽ phân tích cụ thể ở phần sau.

Về mặt khách quan của tội phạm, như đã nêu ở trên, để xử lý hình sự đối với quân nhân về hành vi “đào ngũ” trong trường hợp này phải chứng minh được tình tiết “đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm”. Tại mục 1 Phần III Thông tư liên tịch số 01/2003/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP-BQP ngày 11/8/2003 có hướng dẫn: “Coi là đã bị xử lý kỷ luật trong các trường hợp sau đây:

– Đã bị xử lý bằng một trong các hình thức xử lý theo quy định của Điều lệnh quản lý bộ đội về hành vi đào ngũ và chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử lý. Đối với các trường hợp bị xử lý mà chưa có quy định về thời hạn để hết thời hạn đó, người bị xử lý được coi là chưa bị xử lý, thì thời hạn đó là một năm, kể từ ngày bị xử lý. Nếu trong quyết định xử phạt của người có thẩm quyền ghi không rõ lý do thì trước khi khởi tố vụ án, cơ quan tiến hành tố tụng phải tiến hành xác minh lý do cụ thể của quyết định kỷ luật. Việc xác minh này phải được lập thành văn bản để làm cơ sở cho việc xem xét truy cứu hay không truy cứu TNHS;

– Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi đào ngũ bằng một trong những hình thức được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực quốc phòng và chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử phạt hành chính”.

Như vậy, tình tiết “đã bị xử lý kỷ luật” có thể là đã bị xử lý bằng một trong các hình thức xử lý theo quy định của Điều lệnh quản lý bộ đội mà hiện nay được quy định cụ thể tại Thông tư số 192/2016/TT-BQP ngày 26/11/2016 của Bộ Quốc phòng Quy định việc áp dụng các hình thức kỷ luật, trình tự thủ tục, thời hiệu, thời hạn và thẩm quyền xử lý kỷ luật trong Bộ Quốc phòng (sau đây gọi là Thông tư số 192/TT-BQP) và Thông tư số 300/2017/TT-BQP ngày 13/12/2017 của Bộ Quốc phòng quy định về quản lý quân số lực lượng thường trực của Quân đội nhân dân (sau đây gọi là Thông tư số 300/2017/TT-BQP) hoặc bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định tại Nghị định số 120/2013/NĐ-CP ngày 09/10/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực quốc phòng, cơ yếu (sau đây gọi là Nghị định 120/2013/NĐ-CP). Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay, từ khi Thông tư số 192/TT-BQP có hiệu lực thi hành đã quy định cụ thể về dấu hiệu nhận biết, hình thức và trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật đối với hành vi “đào ngũ”, và còn vướng mắc trong việc áp dụng một số quy định tại Nghị định số 120/2013/NĐ-CP cũng như để đảm bảo nguyên tắc “mỗi hành vi vi phạm pháp luật chỉ xử lý một hình thức kỷ luật” được quy định tại khoản 8 Điều 3 Thông tư số 192/TT-BQP thì hành vi “đào ngũ” chủ yếu do đơn vị quân đội có thẩm quyền xử lý kỷ luật.

Các quy định của Bộ Quốc phòng

Để hiểu rõ hơn như thế nào là hành vi “đào ngũ”, cần nghiên cứu cụ thể trong các quy định của Bộ Quốc phòng.

Tại Điều 19 Thông tư số 192/TT-BQP quy định về hành vi “đào ngũ” là “tự ý rời khỏi đơn vị lần đầu với mục đích trốn tránh nghĩa vụ quân sự”.

Tại Điều 20 Thông tư số 192/TT-BQP quy định về hành vi “trốn tránh nhiệm vụ” tức là: “Tự gây thương tích, gây tổn hại đến sức khỏe của mình, giả bị bệnh hoặc dùng các hình thức gian dối khác để trốn tránh, thoái thác nhiệm vụ được giao”.

Tại khoản 1 Điều 21 Thông tư số 300/2017/TT-BQP ngày 13/12/2017 của Bộ Quốc phòng quy định về quản lý quân số lực lượng thường trực của Quân đội nhân dân quy định: “Quân nhân tự ý rời khỏi cơ quan, đơn vị nhằm trốn tránh thực hiện nghĩa vụ quân sự từ 24 giờ trở lên, cơ quan, đơn vị xác minh, kết luận là đào ngũ…”.

Từ các căn cứ trên, để xác định quân nhân có hành vi “đào ngũ” hay không phải thỏa mãn ba dấu hiệu:

Một là, tự ý rời khỏi đơn vị khi không được phép của người chỉ huy có thẩm quyền. Tự ý rời khỏi đơn vị có thể hiểu là quân nhân cố tình rời khỏi đơn vị, vị trí chiến đấu hoặc vị trí, địa điểm công tác theo nhiệm vụ được giao hoặc cố tình ở lại một địa điểm mà theo nhiệm vụ hoặc mệnh lệnh của người chỉ huy, sau khi kết thúc việc thực hiện nhiệm vụ tại địa điểm đó, quân nhân phải về đơn vị hoặc thực hiện nhiệm vụ ở địa điểm khác và có ý thức không muốn quay trở lại đơn vị, vị trí công tác.

Rời khỏi đơn vị theo sự đồng ý của người chỉ huy không có thẩm quyền thì cũng được coi là tự ý rời khỏi đơn vị.

Hai là, thời gian tự ý rời khỏi đơn vị từ 24 giờ trở lên, đây là điểm tương đồng giữa hành vi “đào ngũ” và hành vi “vắng mặt trái phép” được quy định tại Điều 18 Thông tư số 192/TT-BQP. Tuy Thông tư số 192/TT-BQP chưa quy định cụ thể điều kiện về thời gian thỏa mãn hành vi “đào ngũ” nhưng theo quy định tại khoản 1 Điều 21 Thông tư số 300/2017/TT-BQP đã viện dẫn ở trên thì quân nhân tự ý rời khỏi đơn vị đủ 24 giờ trở lên, đơn vị kết luận là “Đào ngũ” do đó mới có căn cứ để xử lý hành vi “đào ngũ”. Những trường hợp không đủ 24 giờ thì có thể xử lý về hành vi khác.

Cũng cần lưu ý: Hiện nay có một số quan điểm cho rằng để thỏa mãn hành vi đào ngũ phải thỏa mãn điều kiện là vắng mặt tại đơn vị 07 ngày trở lên. Quan điểm này là trái với Thông tư số 192/TT-BQP và Thông tư số 300/2017/TT-BQP.

Tại điểm b khoản 1 Điều 21 Thông tư số 300/2017/TT-BQP quy định: “Quân nhân đào ngũ đến 07 ngày, tính từ ngày cấp đại đội, tiểu đoàn và tương đương lập biên bản về việc quân nhân đào ngũ mà không trở lại cơ quan, đơn vị” được hiểu là khoảng thời gian quân nhân đào ngũ mà khi đủ thời gian này cơ quan có thẩm quyền nêu trên có trách nhiệm thông báo đào ngũ lần thứ nhất chứ không phải là 07 ngày mới được coi là đào ngũ và bị xử lý kỷ luật.

Còn tại điểm c khoản 2 Điều 18 Thông tư số 192/TT-BQP quy định: “Thời gian vắng mặt đến 07 ngày” là tình tiết định khung tăng nặng để xử lý trường hợp quân nhân vắng mặt trái phép từ đủ 07 ngày trở lên, đủ căn cứ áp dụng hình thức kỷ luật theo khoản 2 Điều này.

Ba là, mục đích tự ý rời khỏi đơn vị là nhằm trốn tránh nghĩa vụ quân sự, đây là dấu hiệu bắt buộc của hành vi “đào ngũ”. Nghĩa vụ quân sự ở đây được hiểu là chức trách, nhiệm vụ của người quân nhân phải thực hiện và chấp hành, được quy định cụ thể trong Điều lệnh quản lý bộ đội Quân đội nhân dân Việt Nam và các văn bản hướng dẫn liên quan.

Mục đích trốn tránh nghĩa vụ quân sự được thể hiện bằng lời nói, hành động hoặc không hành động thể hiện ý chí không muốn trở lại đơn vị, không muốn phục vụ trong Quân đội:

Bằng lời nói: Trước, trong và sau quá trình tự ý rời khỏi đơn vị có lời nói thể hiện không muốn phục vụ trong Quân đội, không muốn thực hiện nhiệm vụ được giao, không muốn ở lại đơn vị… mà không có lý do chính đáng.

Nếu quân nhân đưa ra lý do nhưng đơn vị xác minh và kết luận lý do đó là không đúng sự thật thì có thể chứng minh được quân nhân đó đang dùng thủ đoạn gian dối để không thực hiện nghĩa vụ của mình và xác định là mục đích nhằm trốn tránh nghĩa vụ quân sự.

Nếu qua xác minh, đơn vị kết luận lý do đó là chính đáng nhưng vì tình thế cấp thiết hoặc do nhận thức còn hạn chế hoặc do điều kiện nhiệm vụ đơn vị chưa cho phép nhưng quân nhân vẫn cố tình rời khỏi đơn vị thì hành vi đó không được coi là “đào ngũ” mà có thể được xác định là “vắng mặt trái phép” theo quy định tại Điều 18 Thông tư số 192/TT-BQP hoặc xử lý về hành vi khác (nếu có căn cứ xác định quân nhân vi phạm về hành vi khác).

Bằng hành động hoặc không hành động như: Lẩn trốn, không liên lạc lại với gia đình, đơn vị, không muốn gặp gỡ, làm việc với đơn vị; tự gây thương tích cho bản thân hoặc giả bị bệnh hoặc bằng hình thức gian dối khác để trốn tránh, thoái thác nhiệm vụ được giao,… Tuy nhiên, để kết luận về nội dung này cần phải thực sự thận trọng, khách quan và có căn cứ trên cơ sở các tài liệu xác minh, tránh nhận định theo ý chí chủ quan của cá nhân.

Về hình thức, trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật được quy định cụ thể tại Điều 19, Điều 40 Thông tư số 192/TT-BQP.

Như vậy, để xử lý về tội danh “đào ngũ” trong trường hợp này thì người thực hiện hành vi phạm tội phải là người đã từng bị xử lý kỷ luật theo trình tự, thủ tục nêu trên nhưng phải nằm trong thời hạn chưa được công nhận tiến bộ được quy định tại Điều 43 Thông tư số 192/TT-BQP:

“1. Sau 6 tháng đối với hình thức kỷ luật khiển trách, sau 12 tháng đối với hình thức kỷ luật từ cảnh cáo trở lên, kể từ ngày quyết định kỷ luật có hiệu lực mà người vi phạm không bị xử lý kỷ luật, thì cấp có thẩm quyền ra quyết định công nhận tiến bộ và ghi vào hồ sơ quản lý của người vi phạm.

Nếu chưa được công nhận tiến bộ mà người vi phạm lại bị xử lý kỷ luật, thì thời gian để xét công nhận tiến bộ được tính từ ngày quyết định kỷ luật mới có hiệu lực. 

Người vi phạm đã được công nhận tiến bộ nếu lại vi phạm bị xử lý kỷ luật thì khi xem xét xử lý kỷ luật sẽ không tính là tái phạm. 

Người vi phạm bị xử lý kỷ luật, đã thôi phục vụ trong Quân đội, thì sau 6 tháng đối với hình thức kỷ luật khiển trách, sau 12 tháng đối với hình thức kỷ luật từ cảnh cáo trở lên, kể từ ngày quyết định kỷ luật có hiệu lực, nếu không vi phạm thì quyết định kỷ luật đương nhiên chấm dứt hiệu lực”.

Mặt khác, thuật ngữ “mà còn vi phạm” được hiểu là lần tái phạm này cũng phải thỏa mãn ba dấu hiệu về hành vi “đào ngũ” nêu trên. Trường hợp quân nhân tự ý rời khỏi đơn vị lần đầu với mục đích trốn tránh nghĩa vụ quân sự, đã bị xử lý kỷ luật về hành vi “đào ngũ” theo quy định tại Điều 19 Thông tư số  192/TT-BQP, chưa được công nhận tiến bộ, sau đó lại tự ý rời khỏi đơn vị nhưng không thỏa mãn một trong ba dấu hiệu kể trên thì không được xử lý hình sự về tội “đào ngũ” theo quy định tại Điều 402 BLHS 2015.

Đề xuất giải pháp  

Qua bài viết này, để khắc phục một số khó khăn, vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật để xử lý hành vi “đào ngũ”, tác giả đề xuất một số giải pháp sau:

Một là, đề nghị các cơ quan có thẩm quyền ban hành hướng dẫn thống nhất về nhận thức khi nhận định, đánh giá và xử lý hành vi “đào ngũ” như đã phân tích ở trên.

Hai là, theo quy định tại khoản 8 Điều 3 Thông tư số 192/TT-BQP thì “mỗi hành vi vi phạm pháp luật chỉ xử lý một hình thức kỷ luật”. Tuy nhiên hiện nay, ngoài Thông tư số 192/TT-BQP quy định về hình thức, trình tự xử lý kỷ luật đối với hành vi “đào ngũ” thì tại điểm a khoản 1 Điều 8 Nghị định số 120/NĐ-CP cũng quy định về xử lý hành chính về hành vi “đào ngũ”, do đó dễ xảy ra trường hợp cùng một hành vi vi phạm có thể vừa bị đơn vị Quân đội xử lý kỷ luật, vừa bị cơ quan có thẩm quyền ngoài Quân đội xử lý hành chính. Trong thời gian tới cần có hướng dẫn cụ thể về trường hợp nào thì xử lý kỷ luật, trường hợp nào thì xử phạt vi phạm hành chính.

Theo quan điểm cá nhân, kể từ khi Thông tư số 192/TT-BQP có hiệu lực thi hành, đã quy định cụ thể về hình thức, trình tự, thủ tục xử lý hành vi “Đào ngũ” mà khi phát hiện hành vi vi phạm kỷ luật xảy ra thì đơn vị có trách nhiệm xử lý kỷ luật về hành vi này. Mặt khác, việc xử lý hành vi “đào ngũ” liên quan đến yếu tố bí mật quân sự và uy tín của Quân đội, do đó việc quy định hình thức xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi này của Nghị định số 120/NĐ-CP là không cần thiết, nên được bãi bỏ.

Ba là, BLHS 2015 và Thông tư số 192/TT-BQP không quy định cụ thể về mặt thời gian quân nhân tự ý rời khỏi đơn vị để xác định là “đào ngũ”. Tuy nhiên tại khoản 1 Điều 21 Thông tư số 300/2017/TT-BQP quy định, quân nhân tự ý rời khỏi đơn vị đủ 24 giờ trở lên, đơn vị kết luận là “đào ngũ”, nên nảy sinh nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng. Theo quan điểm cá nhân, mặc dù BLHS 2015 và Thông tư số 192/TT-BQP không quy định cụ thể nhưng Thông tư số 300/2017/TT-BQP (có hiệu lực thi hành sau) đã quy định, mà quy định này là cần thiết nhằm hạn chế việc lạm dụng quyền lực, nhận định hành vi mang tính tùy nghi, chủ quan trong quá trình xử lý hành vi “đào ngũ”. Do đó cần áp dụng theo quy định của Thông tư số 300/2017/TT-BQP và trong thời gian tới cần có hướng dẫn cụ thể nội dung này.

Tóm lại, tội “đào ngũ” cũng như các tội phạm khác xâm phạm nghĩa vụ, trách nhiệm của quân nhân và trách nhiệm của người phối thuộc với Quân đội trong chiến đấu, phục vụ chiến đấu được quy định tại Chương XXV BLHS 2015 là nhóm tội phạm đặc thù, liên quan trực tiếp đến kỷ luật, sức mạnh chiến đấu của Quân đội, việc xử lý đúng người, đúng tội các tội phạm trên góp phần củng cố niềm tin của nhân dân đối với Quân đội, xây dựng Quân đội ngày càng hùng mạnh, luôn luôn sẵn sàng chiến đấu, góp phần bảo vệ Đảng, Nhà nước, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa. Do đó, trong quá trình giải quyết các vụ án, vụ việc liên quan, các cơ quan tiến hành tố tụng cần nghiên cứu, tuân theo đúng các quy định của pháp luật; thực sự thận trọng và khách quan trong quá trình nhận định, đánh giá và giải quyết vụ án, vụ việc./.

LÒ KHẮC QUỲNH ( Viện kiểm sát quân sự Quân khu 3)