Vai trò của Nhà nước trong bảo vệ chính sách công đối với hợp đồng, giao dịch về bất động sản thông qua hoạt động công chứng   

24/01/2022 10:32  
Bài viết phân tích thực trạng hợp đồng, giao dịch về bất động sản và hoạt động công chứng tại Việt Nam trong thời gian qua, đồng thời đề xuất một số giải pháp nhằm bảo đảm chính sách công của Nhà nước đối với các hợp đồng, giao dịch về bất động sản thông qua hoạt động công chứng.

Đất đai và quyền sử dụng đất là nơi tổ chức cuộc sống, sản xuất, kinh doanh, là tài sản chiếm tỷ trọng lớn trong khối tài sản của người sử dụng đất. Bảo hộ các giao dịch liên quan đến bất động sản luôn là chính sách công được quan tâm của mỗi quốc gia. Tại Việt Nam, Hiến pháp năm 2013 đã khẳng định: “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”. Nhà nước đã thiết lập định chế công chứng và thông qua hoạt động của công chứng viên (CCV) để “cung cấp dịch vụ công do Nhà nước ủy nhiệm thực hiện nhằm bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức; ổn định và phát triển kinh tế - xã hội”[1].

Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 có những quy định không bắt buộc phải thực hiện công chứng đối với một số loại hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, từ đây “tạo cơ sở cho việc hình thành nên các dự án ma, các vụ việc lừa đảo khách hàng từ chính các chủ đầu tư không tuân thủ quy định pháp luật; thậm chí không quản lý được thông tin về thị trường bất động sản đúng với những gì đang diễn ra”[2]. Bài viết này phân tích thực trạng liên quan đến những giao dịch về bất động sản và vai trò của hoạt động công chứng. Dựa trên các nghiên cứu về lý luận và khoa học cũng như tham khảo kinh nghiệm nước ngoài, tác giả đề xuất những khuyến nghị về chính sách trong bối cảnh Nhà nước đang tập trung “hoàn thiện thể chế về các quyền của người sử dụng đất”[3].

 1. Lý luận chung và quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản

1.1. Lý luận chung và quy định của pháp luật về công chứng

Hoạt động công chứng mang bản chất là ghi nhận, chứng nhận và lưu giữ những thỏa thuận do hai hay nhiều bên tự nguyện thỏa thuận (Voluntary jurisdiction), thuộc quyền tư pháp không tranh chấp (non - contentious jurisdiction)[4] những vấn đề khác nhau mà đa phần trong lĩnh vực công và tư[5]. Tại Việt Nam, công chứng là dịch vụ công do Nhà nước ủy nhiệm cho CCV thực hiện nhằm cung cấp tính xác thực và tính hợp pháp cho hợp đồng, giao dịch (Điều 2 và Điều 3 Luật Công chứng năm 2014).

Hoạt động công chứng là dịch vụ công do Nhà nước cung cấp nên hoạt động công chứng mang tính chất công quyền. Tính chất công quyền thể hiện ở những đặc điểm: 1) CCV ở một số quốc gia là công chức (Public office) hoặc khi hành nghề sẽ do người có thẩm quyền bổ nhiệm như tại Việt Nam do Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm. 2) CCV cung cấp tính xác thực, vai trò cung cấp tính xác thực thuộc nhà nước, thông qua hoạt động chứng kiến, kiểm tra, xác minh các thông tin trong văn bản công chứng, CCV được quyền truy cập vào những dữ liệu được cơ quan có thẩm quyền thu thập hoặc thừa nhận và trao quyền cho các tổ chức hành nghề công chứng được quyền truy cập, xác minh. 3) Văn bản công chứng được xem là tài liệu công[6], là chứng cứ[7] những tình tiết trong văn bản công chứng không phải chứng minh. 4) Các quốc gia có quyền quản lý CCV, phân bổ và quyết định số lượng CCV và các tổ chức hành nghề công chứng trong phạm vi quyền tài phán theo lãnh thổ (jurisdictions). 5) Văn bản công chứng không chỉ có hiệu lực tại quốc gia nơi phát hành văn bản công chứng mà có hiệu lực bên ngoài lãnh thổ quốc gia phát hành.

Vai trò đặc trưng nhất của hoạt động công chứng là bảo đảm an toàn pháp lý, phòng ngừa tranh chấp cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Liên minh Công chứng Quốc tế đã khuyến nghị những tiêu chuẩn chung về tính xác thực và tính hợp pháp của văn bản công chứng (Notarial documents) hay còn gọi là công cụ xác thực (Authentic instrument)[8] mà CCV cần thực hiện và đã được nội luật hóa vào Luật Công chứng của Việt Nam, theo đó, CCV phải chứng nhận những nội dung gồm: thời điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch; trách nhiệm của CCV đối với lời chứng; có chữ ký của CCV và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng (Điều 46 Luật Công chứng năm 2014). Bên cạnh đó, Luật Công chứng và pháp luật có liên quan còn quy định về trình tự chứng nhận hợp đồng giao dịch, khả năng truy cập và chứng minh của văn bản công chứng, hiệu lực của văn bản công chứng và chế độ lưu trữ của hồ sơ công chứng.

Hiện nay, số lượng Công chứng viên của Việt Nam là 2.992 người, với 1.258 tổ chức hành nghề công chứng[9]. Để được giao thực hiện chức năng công về công chứng, Nhà nước buộc CCV phải đạt những tiêu chuẩn nhất định[10]. Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ trong việc thực hiện quản lý hành chính nhà nước về công chứng[11].

Hoạt động công chứng có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền con người và nhiều quyền được thực hiện trên cơ sở những tài liệu được CCV chứng nhận. Chỉ khác với hoạt động hành chính khác chỗ không phải ban hành văn bản áp dụng pháp luật[12].

Như vậy, công chứng là hoạt động mang bản chất hành chính tư pháp, do Bộ Tư pháp là cơ quan quản lý hành chính Nhà nước chuyên ngành tư pháp trực tiếp quản lý đã hoạt động ổn định, có nhiều tính ưu việt cho hoạt động bảo hộ quyền của người sử dụng đất từ Nhà nước.

   1.2. Phạm vi công chứng liên quan đến hợp đồng, giao dịch về bất động sản

            Luật Đất đai năm 2003 quy định các loại hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng gồm:

- Hợp đồng chuyển đổi, hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng thuê, hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, hợp đồng góp vốn quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước. Riêng đối với giao dịch của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã nơi có đất.

            - Văn bản cam kết tặng cho hoặc hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài phải có chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã nơi có đất hoặc chứng nhận của công chứng.

            Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Hợp đồng về nhà ở gồm mua bán, thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị.

            Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định: Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng phải được công chứng. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 không quy định đối với giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong thực hiện dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở, dự án đầu tư xây dựng thiết kế hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê bắt buộc phải thực hiện công chứng.            

            Đặc điểm trong hoạt động kinh doanh bất động sản là sử dụng nguồn vốn lớn và các chủ đầu tư có nhu cầu cần được huy động vốn từ nhiều nguồn khác nhau. Bên cạnh đó, dự án kinh doanh bất động sản cung cấp cho thị trường nhiều loại hàng hóa đa dạng. Vì thế pháp luật cho phép các chủ đầu tư được quyền huy động vốn với nhiều hình thức khác nhau[13] khi dự án bất động sản đáp ứng được những điều kiện giao dịch của bất động sản ở từng giai đoạn nhất định.

Do nhiều chủ đầu tư không đáp ứng được các điều kiện giao dịch của bất động sản cũng như các điều kiện để hợp đồng, giao dịch có hiệu lực nên một số hợp đồng, giao dịch bị từ chối công chứng. Do đó, cũng có quan điểm cho rằng, hoạt động công chứng là thủ tục hành chính, Nhà nước cần “tạo điều kiện thuận lợi, giảm thiểu các thủ tục hành chính cho các cá nhân, tổ chức khi tham gia thị trường”[14]. “Nhằm phù hợp với bối cảnh “trầm lắng” của thị trường bất động sản”[15], giảm rào cản cho các hoạt động kinh doanh bất động sản từ thủ tục hành chính. Theo đó, Luật Đất Đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đều không bắt buộc thực hiện công chứng đối với một số giao dịch về bất động sản mà có một bên trong hợp đồng, giao dịch là các chủ thể kinh doanh bất động sản, cụ thể:      

            Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013, các loại hợp đồng, giao dịch về bất động sản mà pháp luật bắt buộc phải thực hiện công chứng gồm: Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng theo yêu cầu của các bên (Điều 167 Luật Đất đai năm 2013).

            Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 quy định các trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng; đối với trường hợp tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không bắt buộc phải công chứng.

            Với quy định trên thì các giao dịch phổ biến như giao dịch cho thuê bất động sản, và các giao dịch của tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản là mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản pháp luật không bắt buộc phải thực hiện công chứng. Từ đây đã phát sinh hàng loạt các bất ổn cho người dân, nhà nước và thị trường bất động sản.

            2. Thực trạng hoạt động công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản

2.1. Thực trạng về giao dịch bất động sản bắt buộc phải thực hiện công chứng

Theo số liệu thống kê thì trong năm 2020, các tổ chức hành nghề công chứng đã chứng nhận được 6.181.893 hợp đồng, giao dịch. Số hợp đồng, giao dịch được chứng thực là 1.522.826 việc[16]. Tổng hợp đồng, giao dịch được công chứng, chứng thực trong năm 2020 là 7.703.719 việc.

Theo báo cáo tổng kết[17], năm 2020, các Tòa án đã thụ lý 602.252 vụ việc, trong đó có 448.025 vụ việc dân sự. Theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự thì vụ án dân sự gồm 13 loại tranh chấp khác nhau, trong đó, các tranh chấp có thể liên quan đến hoạt động công chứng gồm 3 loại là: Tranh chấp về giao dịch dân sự, hợp đồng dân sự; tranh chấp về thừa kế tài sản; tranh chấp liên quan đến yêu cầu tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu. Trong ba loại tranh chấp này, không có số liệu cụ thể về tranh chấp có liên quan đến hoạt động chứng nhận của CCV và người có thẩm quyền chứng thực là bao nhiêu. Vì vậy, có thể cho rằng, các loại vụ việc dân sự liên quan đến hành vi chứng nhận của CCV và người có thẩm quyền chứng thực liên quan đến các hợp đồng, giao dịch mà Luật Đất đai, Luật Nhà ở bắt buộc các chủ thể tham gia giao dịch phải công chứng, chứng thực là rất thấp. Đây chính là thành công của Nhà nước trong việc bảo đảm an toàn quyền sở hữu tài sản trong giao dịch bất động sản trong thời gian vừa qua.

Với số liệu trên, việc tranh chấp liên quan đến hoạt động chứng nhận của CCV rất nhỏ so với tổng số giao dịch mà các CCV đã thực hiện. Ở các quốc gia thuộc hệ thống công chứng La tinh, loại tranh chấp này gần như không có, như tại Italia hay tại Hàn Quốc, chỉ có từ 1 đến 3 vụ việc hàng năm[18].  

Sở Tài nguyên và Môi trường Thành phố Hồ Chí Minh cũng thừa nhận[19] “việc phát triển hoạt động công chứng cũng góp phần tạo điều kiện để việc thực hiện các giao dịch liên quan đến đất đai ngày một thuận lợi và phát triển hơn”.

 

2.2. Thực trạng về giao dịch bất động sản không bắt buộc phải thực hiện công chứng

Việc không bắt buộc thực hiện công chứng đối giao dịch bất động sản giúp cho chủ đầu tư giảm một thủ tục kiểm soát thông tin mà các chủ đầu tư buộc phải cung cấp cho thị trường như: thông tin về bất động sản đủ điều kiện kinh doanh cũng các thông tin khác để một giao dịch bất động sản có hiệu lực. Việc giảm thủ tục này đem lại cho chủ đầu tư nhiều lợi thế kinh doanh nhưng cũng tạo ra những bất cập sau:

Một là, số lượng dự án bị tranh chấp có xu hướng tăng. Theo thống kê của Cục Quản lý nhà và thị trường bất động sản thuộc Bộ Xây dựng, tính từ đầu năm 2018 đến tháng 11/2018 cả nước có 215 dự án có khiếu nại, tranh chấp, trong đó có 108 dự án xảy ra tranh chấp giữa chủ đầu tư với cư dân, 107 dự án có khiếu nại, tranh chấp về thu hồi đất, bồi thường giải phóng mặt bằng và những nội dung dân sự khác[20]. Số lượng dự án bị tranh chấp bắt đầu tăng lên, tính chất và mức độ ngày càng nghiêm trọng.

Hai là, Nhà nước gặp nhiều khó khăn trong việc kiểm soát đối với hoạt động chuyển nhượng dự án bất động sản. Việc mất kiểm soát bắt nguồn từ nguyên nhân như nhiều dự án được giao cho chủ đầu tư thiếu năng lực, dẫn đến chậm triển khai, thiếu vốn... không triển khai được dự án[21].

Ba là, việc thực hiện giao dịch bất động sản không đúng thời điểm được thực hiện các quyền sử dụng đất, cụ thể: Chủ đầu tư bán nhà chung cư khi chưa hoàn thành nghĩa vụ tài chính (nộp tiền sử dụng đất) và còn nhiều sai phạm khác như việc lập thu tục xin cấp giấy chứng nhận, hoàn thiện bàn giao hạ tầng kỹ thuật của bất động sản...[22]. Hay việc bán nhà, chuyển QSDĐ khi chưa đủ điều kiện thực hiện các quyền của người sử dụng đất, vi phạm trình tự, thủ tục thuê, thuê mua nhà, việc bán nhà ở khi chưa đủ điều kiện kinh doanh theo quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản,  tình trạng thất thu thuế, thất thu cho ngân sách Nhà nước... [23].

Với thực trạng nêu trên, kể từ khi luật không bắt buộc thực hiện công chứng đối với một số hợp đồng, giao dịch về bất động sản, nên những giao dịch này “chưa được quản lý, kiểm soát đầy đủ trong việc phải tuân thủ các quy định pháp luật liên quan về kinh doanh bất động sản”[24]. Không có cơ quan nào thay thế các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện chức năng công quyền đại diện Nhà nước kiểm soát giao dịch bất động sản trong phạm vi này. Có quan điểm cho rằng điều này “không đảm bảo công lý cho mọi người dân và xây dựng một chế độ pháp quyền thượng tôn pháp luật, không nâng cao sự minh bạch nâng cao trách nhiệm giải trình của cơ quan nhà nước. Thậm chí cần phải hủy bỏ, thay thế đạo luật ấy (quy định về không bắt buộc thực hiện công chứng giao dịch bất động sản) nếu việc thực hiện chúng không bảo đảm nhân quyền, danh dự, nhân phẩm của người dân”[25].

Từ thực trạng này cơ quan quản lý nhà nước đã đề nghị khôi phục lại sàn giao dịch bất động sản nhưng thêm yếu tố là “do nhà nước trực tiếp quản lý”. Có nghĩa là thiết lập một tổ chức mới chứ không thắng thắn nhìn nhận ưu điểm của định chế công chứng để phục hồi hoạt động công chứng trong phạm vi kinh doanh bất động. Theo đó trong Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa đổi Luật Nhà ở kiến nghị “Đưa các giao dịch liên quan đến kinh doanh bất động sản sang Luật Kinh doanh bất động sản (các quy định về mua bán, thuê mua, chuyển nhượng hợp đồng nhà ở)[26]. Trong đó, giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại theo Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 hiện hành sẽ không bắt buộc thực hiện công chứng theo Luật Nhà ở dự kiến sửa đổi, bổ sung". Đồng thời, nội dung Dự thảo trên cũng nêu: “Quy định các trường hợp phải đăng ký hợp đồng do các tổ chức, cá nhân tự soạn thảo để quản lý, kiểm soát hợp đồng”. Tuy nhiên, lại không quy định cụ thể hợp đồng này phải đăng ký ở cơ quan nào? Cơ quan nào chịu trách nhiệm bảo đảm tính xác thực và tính hợp pháp của hợp đồng cho các bên tham gia giao dịch. Đồng thời “bổ sung quy định bắt buộc các giao dịch bất động sản phải thông qua sàn giao dịch bất động sản, nhằm tạo lập môi trường đầu tư kinh doanh lành mạnh. Tạo công cụ quản lý cho nhà nước, nâng cao vai trò, trách nhiệm của các doanh nghiệp, đảm bảo quyền và lợi ích cho cả 3 đối tượng đó là: Quản lý nhà nước, doanh nghiệp, người dân khi tham gia thị trường”[27].

 Vậy, vấn đề đặt ra là mô hình sàn giao dịch bất động sản do nhà nước trực tiếp quản lý được thành lập mới bên cạnh sàn giao dịch do các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thành lập có gì khác so với hoạt động công chứng hiện hành? Liệu chủ thể này có độc lập, đóng vai trò là một cơ quan kiểm soát quyền lực nhà nước trong hoạt động thực thi pháp luật hay không? Và điều này có phù hợp với thông lệ quốc tế trong việc cung cấp tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch bất động sản hay không? Hay đây thực chất vẫn là chức năng cung cấp dịch vụ công từ nhà nước thông qua hoạt động công chứng?

            3. Một số kiến nghị

Với những phân tích nêu trên, kể cả cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành về bất động sản đều thừa nhận cần phải quản lý các giao dịch về bất động sản có nội hàm giống như hoạt động công chứng. Ngoài việc cung cấp cho người sử dụng đất một công cụ tốt nhất là chứng cứ trong trường hợp có tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên tham gia giao dịch, hoạt động công chứng còn là phương tiện cung cấp các thông tin quan trọng cho Nhà nước trong mục đích quản lý và bảo hộ quyền của người sử dụng đất. Tác giả đưa ra một số kiến nghị cụ thể như sau:

Một là, tất cả các giao dịch về bất động sản nên buộc thực hiện công chứng vì các lý do sau:

Thứ nhất, văn bản công chứng là căn cứ để các bên tham gia giao dịch xác lập hành vi, ý chí tự nguyện, không những có giá trị thi hành giữa các bên tham gia giao dịch, mà còn là căn cứ bảo vệ sự ngay tình của các bên khi tham gia giao dịch.

Thứ hai, văn bản công chứng là căn cứ để nhà nước thu thuế. Ví dụ: Hợp đồng chuyển nhượng là căn cứ để tính thuế trước bạ và thuế thu nhập từ chuyển quyền bất động sản. Hợp đồng cho thuê bất động sản là căn cứ tính thuế giá trị gia tăng và thuế thu nhập đối với hoạt động cho thuê bất động sản. Do đó, trong bối cảnh thực hiện liên thông giữa các tổ chức hành nghề công chứng với cơ quan thuế trong hoạt động thu thuế liên quan đến giao dịch về bất động sản, thì các giao dịch này cần phải được công chứng. 

Thứ ba, CCV góp phần vào hoạt động phòng, chống rửa tiền[28]. Thông qua chức năng công chứng, Nhà nước trao quyền cho CCV thực hiện một số các hoạt động khác trong đó kiểm tra thuế, thực hiện đăng ký và thông tin phòng chống rửa tiền. Việc cung cấp tính xác thực và tính hợp pháp trong văn bản công chứng góp phần vào việc phòng chống rửa tiền được nhiều quốc gia trên thế giới sử dụng và được đánh giá là rất hiệu quả[29]. Thông qua hoạt động, CCV có thể từ chối dịch vụ của họ, khi một giao dịch trái với trật tự công cộng hoặc gian lận có liên quan đến phòng, chống rửa tiền.

Thứ tư, hoạt động công chứng là một công cụ quản lý hiệu quả về giao dịch liên quan đến bất động sản của nhà nước được thừa nhận trên toàn thế giới. “Yêu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế đặt ra vấn đề cần phải tuân thủ các hiệp định quốc tế mà Việt Nam ký kết, tham gia, bảo đảm quyền tự do, bình đẳng trong kinh doanh, sử dụng vốn... quyền của nhà đầu tư nước ngoài”[30]. Ví dụ:

Tại Trung Quốc, ngoài các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất phải được công chứng, nhà nước buộc tất cả các giao dịch kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phải được công chứng nhằm giúp chính quyền trung ương có thể có số liệu đáng tin cậy chính xác về sự tăng trưởng đầu tư nước ngoài vào Trung Quốc cho các mục đích hoạch định chính sách[31].

Hay như ở Hoa Kỳ, các nhà lập pháp Hoa Kỳ cho rằng các giao dịch liên quan đến bất động sản là những giao dịch phức tạp của chuỗi các hoạt động như: các thỏa thuận mua bán, tái cấp vốn, các hoạt động ủy thác, giá trị của giao dịch lớn, tài liệu có nhiều trang với nội dung phức tạp, có nhiều bên tham gia giao dịch, do đó tài liệu cần phải được chuẩn bị chính xác, được xác nhận bởi công chứng viên và tuân thủ đúng luật pháp[32].

Trong phạm vi hoạt động kinh doanh của thị trường vốn ASEAN trong Cộng đồng Kinh tế ASEAN[33] tất cả các chủ thể kinh doanh yêu cầu các doanh nghiệp phải có hợp đồng kinh doanh hợp pháp, chắc chắn và cung cấp sự bảo vệ trước pháp luật. Luật Công chứng Indonesia bắt buộc những hợp đồng giao dịch liên quan đến đất đai phải được công chứng. Các nhà lập pháp tại Indonesia cho rằng “Xã hội ngày nay có nhận thức pháp lý tốt hơn trong việc tiến hành các hoạt động kinh doanh của họ, chẳng hạn như tham gia các hợp đồng, giao dịch hoặc các tương tác xã hội khác. Các hoạt động đó cần vai trò của CCV để lập các văn bản công chứng nhằm ràng buộc hợp pháp các bên có lợi ích”[34].

Năm 2012, Ủy ban lương thực thế giới đã ban hành Bộ hướng dẫn VGGT – (Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security) hướng dẫn về quản trị có trách nhiệm đối với quyền sở hữu đất đai. Bộ hướng dẫn đã khuyến nghị để bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp khỏi các mối đe dọa và hành vi xâm phạm, ngăn ngừa tranh chấp quyền sở hữu. Các quốc gia cần cố gắng đảm bảo rằng tất cả mọi người đều có thể ghi lại, lưu giữ các quyền của mình và có được thông tin mà không có sự phân biệt đối xử trên bất kỳ cơ sở nào. Các quốc gia nên xem xét việc sử dụng các chuyên gia tại địa phương, chẳng hạn như công chứng viên, luật sư, các nhà khảo sát và nhà khoa học xã hội để cung cấp thông tin về các quyền hưởng dụng cho công chúng.

Hiện nay, trên thế giới có hai hệ thống công chứng là Hệ thống công chứng luật dân sự (Civil Law Notary System) hay còn gọi là hệ thống công chứng La tinh và Hệ thống công chứng thông luật (Common Law Notary System), Việc Nam là thành viên của hệ thống công chứng La tinh. Các quốc gia thuộc hai hệ thống này đều thừa nhận ưu điểm của hoạt động công chứng và tiếp tục đóng góp cho sự tiến bộ của định chế này trong tương lai.

Như vậy, với những cơ sở lý luận khoa học nêu trên, thì tất cả các giao dịch về bất động sản không phân biệt chủ thể tham gia giao dịch đều nên bắt buộc thực hiện công chứng.

Hai là, quản lý nhà nước trong việc thực hiện công chứng giao dịch về bất động sản

 Hiến pháp năm 2013 khẳng định: “Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công, phối hợp, kiểm soát giữa các cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp” (khoản 3 Điều 2). Nhà nước xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế, điều tiết nền kinh tế trên cơ sở tôn trọng các quy luật thị trường; thực hiện phân công, phân cấp, phân quyền trong quản lý nhà nước. Do văn bản công chứng đặt ra yêu cầu “bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức; ổn định và phát triển kinh tế - xã hội”, với nội hàm này văn bản công chứng có giá trị như một bản án[35]. Do đó, cơ quan chứng nhận văn bản công chứng phải hoàn toàn độc lập với các bên tham gia giao dịch. Vấn đề này đặt ra nhu cầu phân công, phối hợp, kiểm soát giữa các cơ quan quản lý hành chính nhà nước.

Việc các cơ quan quản lý nhà nước về bất động sản đề xuất một tổ chức mới là “sàn giao dịch bất động sản do nhà nước trực tiếp quản lý” mang bản chất, vai trò, chức năng như định chế công chứng là không phù hợp với nguyên tắc quản lý nhà nước theo ngành chức năng. Theo quy định tại khoản 6 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì, "sàn giao dịch bất động sản là nơi diễn ra các giao dịch về mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản". Như vậy, đây là nơi diễn ra các hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, do đó, cơ quan quản lý nhà nước không thể sử dụng sàn giao dịch bất động sản để “kiểm tra tính pháp lý của các sản phẩm bất động sản trước khi đưa vào giao dịch”[36] thuộc quyền quản lý của mình. Điều này không đảm bảo tính minh bạch, khác quan cho toàn bộ nội dung của giao dịch về bất động sản. Hoạt động quản lý nên phải được tách ra khỏi hoạt động kinh doanh.

 Việc kiến nghị lập “sàn giao dịch bất động sản do Nhà nước trực tiếp quản lý” và “buộc tất cả các giao dịch phải thông qua sàn” là thiết lập một tổ chức có nội hàm về khái niệm giống với hoạt động công chứng hiện nay. Điều này sẽ dẫn đến hành chính hóa quan hệ kinh doanh, thương mại, “công chức nhà nước can thiệp tùy tiện và đời sống xã hội bằng mệnh lệnh hành chính mà không bằng cơ sở pháp luật”[37]. Đồng thời, sinh ra một tổ chức mới có có nhiệm vụ, chức năng giống với tổ chức hành nghề công chứng sẽ tạo ra sự chồng chéo, mâu thuẫn chức năng trong hoạt động quản lý nhà nước. Việc này nên được các cơ quan có thẩm quyền xem xét, đánh giá một cách khoa học.

Hiện nay, Bộ Tài nguyên và Môi trường là cơ quan được trao quyền chịu trách nhiệm trước Chính phủ trong việc thống nhất quản lý nhà nước về đất đai. Bộ Xây dựng chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện thống nhất quản lý nhà nước vể nhà ở. Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ trong việc thực hiện quản lý nhà nước về công chứng. Sự phân công thực hiện công việc này là phù hợp trong bối cảnh xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Mục đích của việc phân công, phối hợp và kiểm soát quyền lực nhà nước nhằm bảo đảm cho tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước được vận hành nhịp nhàng, ăn khớp, thông suốt, chống được sự lạm quyền, kiểm soát được quyền lực nhà nước.

Kết luận. Trong bối cảnh hoàn thiện đồng bộ các thể chế phát triển phù hợp với nền kinh tế thị trường đầy đủ, hiện đại, hội nhập thì hoạt động cải cách hành chính, cải cách tư pháp trên một số lĩnh vực cần có bước đột phá. Tổ chức cơ quan bổ trợ tư pháp, trong đó có hoạt động công chứng tiếp tục được kiện toàn, chất lượng hoạt động có tiến bộ, bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức và cá nhân; tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm quyền con người, quyền công dân. Do đó, Pháp luật Đất đai, Nhà ở, Kinh doanh bất động sản nên quy định buộc thực hiện công chứng giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất và các giao dịch bất động sản khác. Tiếp tục hoàn thiện định chế công chứng theo hướng mở rộng phạm vi sang lĩnh vực kinh doanh thương mại, đặc biệt là lĩnh vực kinh doanh bất động sản hiện nay tại Việt Nam./.

 

 

[1] Điều 3 Luật Công chứng năm 2014.

[2] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật Kinh doanh bất động sản, http://moc.gov.vn/vn/Pages/chitietduthao.aspx?iDuThao=296

[3] Nghị quyết số 31/2021/QH15 ngày 12/11/2021 của Quốc hội về Kế hoạch cơ cấu lại nền kinh tế giai đoạn 2021-2025.

[4] Theo truyền thống luật La Mã (Roman-law) quyền tư pháp được chia thành hai loại: Quyền tư pháp có tranh chấp (Contentious jurisdiction) và quyền tư pháp không có tranh chấp (Non - contentious jurisdiction) quyền tư pháp tự nguyện (Voluntary jurisdiction). Quyền tư pháp tranh chấp là quyền tư pháp trong các trường hợp liên quan đến tranh cãi pháp lý, sẽ được tòa án mở một phiên tòa để giải quyết xung đột. Ngược lại, quyền tư pháp không có tranh chấp hay tự nguyện là việc thẩm phán giải quyết những vấn đề không có sự tranh chấp giữa các bên. Tác giả lược dịch từ  W. W. Smithers, History of the French Notarial System, 60 U. PA. L. REV. 19 (1911-1912).

Pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam xác định hai trong số thẩm quyền  của Tòa án gồm: thẩm giải quyết các vụ án dân sự  và giải quyết các việc dân sự. “Việc dân sự là việc cơ quan, tổ chức, cá nhân không có tranh chấp, nhưng có yêu cầu Tòa án công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý là căn cứ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động của mình hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác; yêu cầu Tòa án công nhận cho mình quyền về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động” (Điều 361 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015). 

Bản chất này cũng là một trong những nguyên tắc cơ bản của hệ thống Công chứng La Tinh  “Notarial services encompass all judicial activities in non-contentious matters, affording legal certainty to clients, thus averting disputes and litigation”. https://www.uinl.org/principio-fundamentales.

[5] Liên minh Công chứng quốc tế đã khẳng định một trong những chức năng công chứng là bảo vệ lợi ích công và tư, https://www.uinl.org/principio-fundamentales.  

Phạm vi này cũng được ghi nhận tại Điều 58 Luật công chứng Nhật Bản. Riêng pháp luật của Hoa Kỳ tác giả được biết khi nhà nước bán đất công cho tư nhân hay mua đất của tư nhân thành đất công thì các hợp đồng này đều được CCV chứng nhận. Xem Ninh Thị Hiền, Pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, 2018, tr.361.

[6]  Văn bản công chứng là tài liệu công (notarial instruments fall into the category of public documents), Pedro A. Malavet, Counsel for the Situation: The Latin Notary, a Historical and Comparative Model, Hastings International and Comparative Law Review, Article 1, Volume 19, Number 3 Spring 1996.

[7] Được xem là bằng chứng vì văn bản công chứng là tài liệu được coi là khách quan và đáng tin cậy vì nó phù hợp với hành vi hoặc thỏa thuận giữa các bên và bởi vì nó được chuẩn bị trước khi bắt đầu vụ kiện. Hơn nữa, tài liệu công chứng được chuẩn bị và chứng nhận bởi một chuyên gia pháp lý đủ điều kiện. Trong một hệ thống mà chữ viết là tối quan trọng trong tố tụng tư pháp, tài liệu công chứng được sử dụng riêng vì giá trị xác thực đặc biệt của nó.  Pedro A. Malavet, tlđd, tr. 444.  

[9] Bộ Tư pháp, Quyết định số 1122/QĐ-BTP ngày 08/7/2021 công bố tài liệu phổ biến thông tin thống kê năm 2020.

[10] Điều 8 Luật Công chứng năm 2014 quy định tiêu chuẩn công chứng viên  như sau: Công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và có đủ các tiêu chuẩn sau đây thì được xem xét, bổ nhiệm công chứng viên: 1. Có bằng cử nhân luật; 2. Có thời gian công tác pháp luật từ 05 năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức sau khi đã có bằng cử nhân luật; 3. Tốt nghiệp khóa đào tạo nghề công chứng hoặc hoàn thành khóa bồi dưỡng nghề công chứng; 4. Đạt yêu cầu kiểm tra kết quả tập sự hành nghề công chứng; 5. Bảo đảm sức khỏe để hành nghề công chứng.

[11] Trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn, năm 2012 Bộ Tư pháp đã ban hành Quy tắc đạo đức hành nghề công chứng quy định các chuẩn mực đạo đức, hành vi ứng xử của công chứng viên trong hành nghề công chứng, là cơ sở để công chứng viên tự giác rèn luyện, tu dưỡng đạo đức trong hành nghề và trong đời sống xã hội nhằm nâng cao trách nhiệm nghề nghiệp của công chứng viên, nâng cao uy tín của công chứng viên, góp phần tôn vinh nghề công chứng trong xã hội. Đồng thời trong thẩm quyền quản lý các Sở Tư pháp ở địa phương có thẩm quyền ban hành các văn bản hướng dẫn liên quan đến hoạt động công chứng. Ví dụ: Theo Quyết định số 2700/QĐ-UBND ngày 29/6/2018 về việc công bố thủ tục hành chính thuộc phạm vi chức năng quản lý của Sở Tư pháp, Sở Tư pháp Thành phố Hồ Chí Minh đã ban hành bộ thủ tục công chứng các giao dịch về bất động sản.

[12] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật hành chính Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, năm 2014, tr.125.

[14] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật Kinh doanh bất động sản, tlđd.

[15] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật Kinh doanh bất động sản, tlđd

[16] Bộ Tư pháp, tlđd.

[17] Tòa án nhân dân tối cao, Báo cáo tổng kết năm 2020 và nhiệm kỳ 2016 – 2020; Phương hướng nhiệm vụ trọng tâm công tác năm 2021 của các Tòa án, https://www.toaan.gov.vn/webcenter/portal/tatc/chi-tiet-chi-dao-dieu-hanh?dDocName=TAND155594

[18] Trích từ bài “Study on the definition of notarial authentic act and annex on costs”, tlđd.  

[19] Dự thảo báo cáo tổng kết thi hành Luật Đất đai năm 2013 đề xuất sửa đổi, bổ sung. Truy cập từ http://www.donre.hochiminhcity.gov.vn/hinhanhposttin/2021-6/BC%20Luat%20Dat%20Dai%202013%20(7.6).pdf

[20] Phan Hoạt, Bùng nổ tranh chấp chung cư, https://cand.com.vn/dia-oc/Bung-no-tranh-chap-chung-cu-i479801/, truy cập ngày 15/11/2021.

[21] Thực hư những dự án bất động sản nghìn tỉ rao bán rầm rộ trên mạng, bài đăng ngày 23/10/2021, https://laodong.vn/bat-dong-san/thuc-hu-nhung-du-an-bat-dong-san-nghin-ti-rao-ban-ram-ro-tren-mang-966560.ldo  

[22] Anh Tuấn, Giải quyết tranh chấp chung cư: Khó tìm được tiếng nói chung!, https://dangcongsan.vn/ban-doc/y-kien-ban-doc/giai-quyet-tranh-chap-chung-cu-kho-tim-duoc-tieng-noi-chung-591794.html, truy cập ngày 25/12/2021.

[23] Công Khanh, Chưa đủ điều kiện kinh doanh, 2 dự án bất động sản tại Đà Nẵng đã quảng cáo rao bán,

 http://cadn.com.vn/news/75_249962_chua-du-dieu-kien-kinh-doanh-2-du-an-bat-dong-san-.aspx, truy cập ngày 25/12/2021.

[24] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật Kinh doanh bất động sản, tlđd.

[25] Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình pháp luật đại cương, Nxb Công an nhân dân, 2011, tr. 86.

[26] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật Nhà ở, tlđd.

[27] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật kinh doanh bất động sản, tlđd. 

[28] Luật phòng chống rửa tiền năm 2012 quy định: Tổ chức, cá nhân kinh doanh ngành nghề phi tài chính có liên quan là tổ chức, cá nhân thực hiện một hoặc một số hoạt động như dịch vụ công chứng. Khi cung cấp dịch vụ công chứng CCV có trách nhiệm áp dụng các biện pháp nhận biết khách hàng khi thực hiện giao dịch chuyển giao quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà khi có nghi ngờ giao dịch hoặc các bên liên quan đến giao dịch có liên quan đến hoạt động rửa tiền;

[29] Study on the definition of notarial authentic act and annex on costs, tlđd.

[30] Bộ Xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật kinh doanh bất động sản, tlđd.  

[31] Alex Low, China's Notary Offices: An Enduring Arm of Government, 2 DEAKIN L. REV. 65 (1995).

[32] Ohio Notary Requirements for Real Estate Transactions Presented by Roger Rill  President, Ohio Society of Notaries, www. ohionotaries.org

[33] Faisal Santiago (2017) ,  Implementation of the role of notary through capital market in the ERA of asean economic community, International Journal of Civil Engineering and Technology, August 2017.

[34] Deviana Yuanitasari, The Role of  Public Notary in Providing Legal Protection on Standard Contracts for Indonesian Consumers, http://journal.fh.unsri.ac.id/index.php/sriwijayalawreview

[35] The Notary's Role, http://www.notaries-of-europe.eu//index.php?pageID=191, truy cập ngày 20/12/2021. Hay theo quy định của Luật Công chứng Trung Quốc, theo Rongxin Zeng, Real Estate Operations and Notary System at Civil Law Legal System, 9 US-CHINA L. REV. 547 (2012).

[36] Bộ xây dựng, Dự thảo Hồ sơ đề nghị sửa Luật kinh doanh bất động sản, tlđd. 

[37] Phạm Duy Nghĩa, tldđ, tr.26.

TS. NINH THỊ HIỀN (Trưởng Văn phòng Công chứng Ninh Thị Hiền Thành phố Hồ Chí Minh)

Bài liên quan