Pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng cơ bản

1. Thực trạng pháp luật 

1.1. Chủ thể đấu thầu 

Trong quá trình hội nhập và phát triển việc đầu tư cho các công trình xây dựng cơ bản rất được nhà nước ta chú trọng. Xây dựng góp phần quan trọng trong việc phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng kinh tế xã hội, hỗ trợ phát triển sản xuất kinh doanh, góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế. Sự gia tăng các dự án trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã kéo theo sự phát triển của hoạt động đấu thầu. Để hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng cơ bản diễn ra một cách khách quan, minh bạch, pháp luật qui định cụ thể các chủ thể có đủ điều kiện tham gia đấu thầu trong lĩnh vực đấu thầu xây dựng cơ bản.Đối với tổ chức, cá nhân trong nước và ngoài nước tham gia hoạt động đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu năm 2013 sửa đổi, bổ sung năm 2019 (Luật ĐT) phải bảo đảm các điều kiện sau:

-  Đối với nhà thầu là tổ chức trong nước thì cần phải có: (1) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp; (2) Hạch toán tài chính độc lập; (3) Không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật; (4) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; (4) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật ĐT; (5) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu; (6) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn; (7) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.

Ngoài ra, Luật ĐT có quy định cụ thể về tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp. Theo đó một tổ chức được xem là đấu thầu chuyên nghiệp khi đáp ứng được hai điều kiện: (i) Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp; (ii) việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

- Đối với nhà thầu là cá nhân thì cần có những điều kiện sau: (1) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; (2) Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật; (3) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật; (4) Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; (5) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu.

- Đối với cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu mà không thuộc nhà thầu, nhà đầu tư phải có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu và có trình độ chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm, ngoại ngữ phù hợp với yêu cầu của gói thầu, dự án. Cá nhân tham gia trực tiếp vào việc lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thuộc tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp, doanh nghiệp, đơn vị hoạt động tư vấn đấu thầu, ban quản lý dự án chuyên nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu.

Như vậy, pháp luật quy định điều kiện chủ thể tham gia dự thầu khá chặt chẽ bao gồm cả đối tượng là tổ chức và cá nhân. Bên cạnh đó, để bảo đảm hoạt động đấu thầu, pháp luật cho phép các chủ thể thỏa mãn điều kiện được phép liên danh với nhau. Tuy nhiên, để xác định được trách nhiệm của mỗi bên trong quá trình đấu thầu, khoản 3 Điều 5 Luật ĐT quy định: Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh. Các chủ thể tham gia đấu thầu phải đáp ứng được các điều kiện luật định. Với những qui định nêu trên, pháp luật bảo đảm rằng chủ thể tham gia đấu thầu có khả năng hoàn thành tốt và chất lượng các công trình xây dựng cơ bản mà họ đúng thầu. 

1.2. Hình thức đấu thầu

Theo quy định của Luật ĐT, hiện nay có rất nhều hình thức đấu thầu khác nhau. Tuy nhiên, trong lĩnh vực xây dựng cơ bản chỉ áp dụng các hình thức đấu thầu sau đây để  lựa chọn nhà thầu:

- Đấu thầu rộng rãi

Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự. Bên mời thầu phải thông báo công khai về các điều kiện, thời gian dựthầu trên các phương tiện thông tin đại chúng trước khi phát hành hồ sơ mời thầu. Đấu thầu rộng rãi là hình thức chủ yếu được áp dụng trong đấu thầu. Hình thức đấu thầu này có ưu điểm nổi bật là tính cạnh tranh trong đấu thầu cao, hạn chế tiêu cực trong đấu thầu, kích thích các nhà thầu phải thường xuyên nâng cao năng lực. Do tính chất rộng rãi nên số lượng nhà thầu tham gia đông. Vì vậy, bên mời thầu có cơ hội để lựa chọn nhà thầu có đủ tư cách, năng lực để thực hiện gói thầu.Tuy nhiên do sốlượng nhà thầu tham dự đông nên chi phí đánh giá hồ sơ dự thầu cũng rất tốn kém. Hình thức đấu thầu này không thể áp dụng đối với những gói thầu có yêu cầu kỹ thuật cao, công nghệ tiên tiến. Vềnguyên tắc, đã đầu thầu là phải đấu thầu rộng rãi, trong một số trường hợp cần thiết mới tổ chức đấu thầu theo hình thức khác, nếu không chứng minh được những điều kiện cần thiết để đấu thầu theo hình thức khác thì phải tổ chức đấu thầu rộng rãi. Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự. Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải thông báo thông tin mời thầu và đăng tải trên các tờ báo vềđấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu của cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu tối thiểu 10 ngày trước khi phát hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu. Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sựcạnh tranh không bình đẳng.

- Đấu thầu hạn chế

Nếu như hình thức đấu thầu rộng rãi có sựtham gia đông đảo của cá nhà thầu thì đấu thầu hạn chế chỉ có một số nhà thầu nhất định. Vì đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, chủđầu tư cần phải phê duyệt danh sách các nhà thầu được coi là có đủ năng lực và kinh nghiệm để mời tham gia đấu thầu. Tuy nhiên khi thực hiện đấu thầu hạn chế, phải mời tối thiểu năm nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu: trường hợp thực tế có ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét. quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn khác. Đối với dự án đầu tư dân dụng công trình, công trình sử dụng vốn Nhà nước thì không cho phép hai doanh nghiệp trở lên thuộc cùng một công ty tổng công ty với công ty thành viên, công ty mẹvà công ty con, doanh nghiệp liên doanh với một bên góp vốn trong liên doanh cùng tham gia đấu thầu hạn thầu ba chế trong một gói thầu.

- Chỉ định thầu

Theo qui định tại Điều 23 Luật ĐT, hình thức chỉ định thầu được áp dụng trong rất nhiều trường hợp. Tuy nhiên, đối với đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng cơ bản chỉ được áp dụng hình thức chỉ định thầu trong các trường hợp sau đây: (i) Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; (ii) Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo; (iii) Gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình; (iv) Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình; (v) Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ.

Bên cạnh đó, việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu quy định tại các trường hợp từ thứ hai, thứ ba, thứ tư, thứ năm phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: (1) Có quyết định đầu tư được phê duyệt, trừ gói thầu tư vấn chuẩn bị dự án; (2) Có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt; (3) Đã được bố trí vốn theo yêu cầu tiến độ thực hiện gói thầu; (4) Có dự toán được phê duyệt theo quy định, trừ trường hợp đối với gói thầu EP, EC, EPC, gói thầu chìa khóa trao tay; (5) Có thời gian thực hiện chỉ định thầu kể từ ngày phê duyệt hồ sơ yêu cầu đến ngày ký kết hợp đồng không quá 45 ngày; trường hợp gói thầu có quy mô lớn, phức tạp không quá 90 ngày; (6) Nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu phải có tên trong cơ sở dữ liệu về nhà thầu của cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu.Đối với gói thầu thuộc trường hợp chỉ định thầu thuộc trường hợp thứ nhất nêu trên vừa phải đáp ứng điều kiện chỉ định thầu quy định tại khoản 2 Điều 22 Luật ĐT vừa có thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác quy định tại các Điều 20, 21, 23 và 24 Luật ĐT.

- Tự thực hiện

Hình thức tự thực hiện được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư là nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý và sử dụng. Tuy nhiên khi áp dụng hình thức tự thực hiện dự toán cho gói thầu phải được phê duyệt theo quy định Đơn vị giám sát việc thực hiện gói thầu phải độc lập về chủ đầu tư về tổchức tài chính.

- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt

Trường hợp gói thầu có đặc thù riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu như đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, tự thực hiện thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trinh Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Thực tế cho thấy hiện nay số lượng dự án được đấu thầu rộng rãi chỉ chiếm tỷ lệ ít nhất, sau đó là đến đấu thầu hạn chế. và nhiều nhất là hình thức chỉ định thầu và tự thực hiện. Do bên mời thầu trong một số trường hợp chưa am hiểu chuyện môn, ít kinh nghiệm: chất lượng tư vấn đấu thầu còn hạn chế chế tài xử phạt chưa rõ ràng và cụthể khiến nhiều gói thầu bị lạm dụng. Đấu thầu hạn chế được thực hiện nhiều tạo điều kiện cho cộng hành động tiêu cực như thông thầu, chỉ định thầu phát sinh.

1.3. Quy trình đấu thầu 

Việc lựa chọn nhà thầu phụ thuộc rất lớn vào quy trình đấu thầu. Vì đây là hoạt động quan trọng quyết ai là người trúng thầu xây dựng. Pháp luật qui định chặt chẽ qui trình đấu thầu đối với hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng cơ bản. Theo quy định của Luật Thương mại và Luật đấu thầu, quy trình đấu thầu được thực hiện thông qua các bước: (1) Mời thầu ; (2) Dự thầu; (3) Mở thầu; (4) Đánh giá so sánh hồ sơ dự thầu; (5) Xếp hạng lựa chọn nhà thầu; (6) Thông báo kết quả đấu thầu và ký kết hợp đồng.

1.3.1. Mời thầu

Mời thầu là giai đoạn đầu để chuẩn bị cho việc đấu thầu dự án. Để tiến hành mời thầu, bên mời thầu phải chuẩn bị các công việc sau: Sơ tuyển nhà thầu và chuẩn bị hồ sơ mời thầu và thông báo mời thầu.

- Sơ tuyển nhà thầu: Theo qui định tại Điều 217 Luật Thương mại, bên mời thầu có thể tổ chức sơ tuyển các bên dự thầu nhằm lựa chọn những bên dự thầu có khả năng đáp ứng các điều kiện mà bên mời thầu đưa ra. Việc sơ tuyển nhà thầu nhằm đảm bảo rằng thư mời thầu sẽ được giới hạn trong phạm vi nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm thực hiện gói thầu.

Đối với gói thầu xây dựng cơ bản tiêu chuẩn đánh giá nhà thầu phải phù hợp với yêu cầu về điều kiện năng lực đối với từng loại cấp công trình xây dựng theo quy định của Luật Xây dựng.

- Chuẩn bị hồ sơ mời thầu: Hồ sơ mời thầu là toàn bộ những tài liệu bên mời thầu cung cấp cho các nhà thầu để mời các nhà thầu tham gia đấu thầu, hồ sơ này có thể do chính bên mời thầu lập hoặc do một tổ chức tư vấn lập. Hồ sơ này phải được người quyết định đầu tư phê duyệt hoặc ủy quyền cho chủ đầu tư phe chuyệt trên cơ sở bảo cáo thẩm định của cơ quan, tổ chức thẩm định trước khi phát hành. Theo đó, hồ sơ mời thầu bao gồm: Thông báo mời thầu; các yêu cầu liên quan đến hàng hoá, dịch vụ đấu thầu; phương pháp định giá, so sánh, xếp hạng, lựa chọn nhà thầu; những chỉ dẫn liên quan đến việc đấu thầu. Để đảm bảo tính minh bạch và cơ hội cạnh tranh tối đa cho các nhà thầu, hồ sơ mời thầu cần phải rõ ràng. Trường hợp bên mời thầu sửa đổi một số nội dung trong hồ sơ mời thầu, bên mời thầu sửa đổi một số nội dung trong hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải gửi nội dung đã sửa đổi bằng văn bản đến các bên dự thầu trước thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu ít nhất 10 ngày để các bên dự thầu có thời gian hoàn chỉnh thêm hồ sơ dự thầu của mình. Bên mời thầu có thể thu lệ phí phát hành hồ sơ mời thầu, chi phí về việc cung cấp hồ sơ cho bên dự thầu do bên mời thầu quy định.

- Thông báo mời thầu: Việc thông báo mời thầu được áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng rãi. Để đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu, tất cả các gói thầu khi tổ chức đấu thầu phải được công khai rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng đối với các trường hợp đấu thầu rộng rãi hoặc gửi thông báo mời đăng ký dự thầu đến các nhà thầu đủ điều kiện trong trường hợp đấu thầu hạn chế. Thông báo mời thầu phải có đủ các yếu tố: Tên địa chỉ của bên mời thầu; tóm tắt nội dung đấu thầu; thời hạn, địa điểm và thủ tục nhận hồ sơ mời thầu; chỉ dẫn để tìm hiểu hồ sơ mời thầu.

1.3.2. Dự thầu

Sau khi thông báo mời thầu được công khai, các nhà thầu quan tâm đến gói thầu hoặc đã ở trong danh sách sơ tuyển sẽ làm thủ tục dự thầu. Lúc này, hồ sơ dự thầu phải được nộp trực tiếp cho bên mời thầu hoặc gửi bằng đường bưu điện theo địa chỉ được ghi trong hồ sơ mời thầu trước thời điểm đóng thầu. 

Bên mời thầu chịu trách nhiệm chỉ dẫn cho bên dự thầu về các điều kiện tham gia dự thầu, các thủ tục được áp dụng trong quá trình đấu thầu và giải đáp các thắc mắc của bên dự thầu cũng như quản lý hồ sơ dự thầu. Bên mời thầu phải bảo mật hồ sơ dự thầu. Khi dự thầu, bên dự thầu có thể phải nộp một khoản tiền bảo đảm dự thầu (thể hiện dưới hình thức đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh dự thầu) theo yêu cầu của bên mời thầu để đảm bảo hiệu lực của hồ sơ dự thầu. Bên mời thầu có thể yêu cầu bên dự thầu nộp một tiền đặt cọc, ký quỹ, hoặc bảo lãnh dự thầu khi nộp hồ sơ dự thầu. Tỷ lệ đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh dự thầu không quá 3% tổng giá trị ước tính của hàng hóa dịch vụ đấu thầu. Trong trường hợp đặt cọc, ký quỹ thì tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu được trả lại cho bên dự thầu không trúng thầu trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày công bố kết quả đấu thầu.

Bên dự thầu không được nhận lại lại tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu trong trường hợp rút hồ sơ dự thầu sau thời điểm hết hạn nộp hồ sơ dự thầu (thời điểm đóng thầu), không ký hợp đồng hoặc từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp trúng thầu. Bên nhận bảo lãnh cho bên dự thầu có nghĩa vụ bảo đảm dự thầu cho bên được bảo lãnh trong phạm vi giá trị tương đương số tiền đặt cọc, ký quỹ.

1.3.3. Mở thầu

Mở thầu là việc bên mời thầu mở các hồ sơ dự thầu vào thời điểm đã quy định trong hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu phải được tiến hành công khai ngay sau thời điểm đóng thầu đối với các hồ sơ dự thầu được nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Những hồ sơ dự thầu đúng hạn phải được bên mời thầu mở công khai, các bên dự thầu có quyền tham dự mở thầu. Những hồ sơ dự thầu nộp không đúng hạn không được chấp nhận và được trả lại cho bên dự thầu dưới dạng chưa mở, các bên dự thầu không được sửa hồ sơ sau khi mở thầu. Các bên dự thầu có quyền tham dự mở thầu. Bên mời thầu có thể yêu cầu bên dự thầu giải thích những nội dung cha rõ trong hồ sơ dự thầu. Việc giải thích hồ sơ dự thầu phải được lập thành văn bản. Khi mở thầu, bên mời thầu và bên dự thầu có mặt phải ký vào văn bản. Biên bản mở thầu phải có nội dung sau đây: Tên hàng hóa, dịch vụ; ngày, giờ, địa điểm mở thầu; tên, địa chỉ của bên mở thầu, dự thầu; giá bỏ thầu của bên dự thầu; các nội dung sửa đổi, bổ sung và các nội dung có liên quan nếu có. Nhà thầu chịu trách nhiệm với tính chính xác của hồ sơ.

1.3.4. Đánh giá, so sánh hồ sơ dự thầu

Sau khi mở thầu bên mời thầu tiến hành xét thầu. trong quá trình này bên mời thầu nghiên cứu đánh giá chi tiết và xếp hạng nhà thầu căn cứ vào yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Những tiêu chí đánh giá này được người cấp có thẩm quyền phê duyệt trước khi mở thầu. Tùy từng gói thầu khác nhau mà tiêu chí đánh giá xếp hạng nhà thầu khác nhau nhưng phải tuân theo những nguyên tác, tiêu chuẩn, trình tự nhất định Hồ sơ dự thầu được đánh giá và so sánh theo từng địa chỉ, làm căn cứ đánh giá hoàn thiện. Các tiêu chuẩn trên được đánh giá bằng phương pháp cho điểm theo thang điểm hoặc phương pháp khác được ấn định trước khi mở thầu.

Trong quá trình đánh giá, so sánh hồ sơ dự thầu, bên mời thầu có thể yêu cầu bên dự thầu giải thích rõ các vấn đề liên quan đến hồ sơ dự thầu. Yêu cầu bên mời thầu và ý kiến bên dự thầu phải lập thành văn bản. Trường hợp bên mời thầu sửa đổi 1 số nội dung hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải gửi nội dung đã sửa đổi bằng văn bản đến tất các các bên dự thầu trước thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu ít nhất 10 ngày để các bên dự thầu có điều kiện hoàn chỉnh thêm hồ sơ dự thầu của mình.

1.3.5. Xếp hạng, lựa chọn nhà thầu

Căn cứ vào kết quả đánh giá hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải xếp hạng, lựa chọn các bên dự thầu theo phương pháp đã được ấn định. Trong trường hợp có nhiều bên tham gia dự thầu có số điểm, tiêu chuẩn trúng thầu ngang nhau thì bên mời thầu có quyền chọn nhà thầu.

1.3.6. Thông báo kết quả thầu và ký kết hợp đồng

Ngay sau khi có kết quả đấu thầu, bên mời thầu có trách nhiệm thông báo kết quả đấu thầu cho bên dự thầu. Bên mời thầu tiến hành hoàn thiện và ký kết hợp đồng đối với các bên trúng thầu trên cơ sở sau đây: kết quả đấu thầu; các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu; nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu. Khi thỏa thuận sau trúng thầu, các bên có thể yêu cầu bên trúng thầu phải đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để đảm bảo thực hiện hợp đồng. Số tiền đặt cọc, ký quỹ do bên mời thầu quy định nhưng không quá 10% giá trị hợp đồng. 

Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng có hiệu lực cho đến thời điểm bên trúng thầu hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên trúng thầu được nhận lại tiền đặt cọc, ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng nếu từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng được giao kết. Sau khi nộp tiền đặt cọc, ký quỹ đảm bảo thực hiện hợp đồng, bên trúng thầu được hoàn trả tiền đặt cọc, ký quỹ.

2. Một số hạn chế qui định của pháp luật 

Hệ thống pháp luật về đầu thầu đã tạo ra khuôn khổ pháp lý khá đầy đủ cho công tác đấu thầu. Vì vậy, công tác đấu thầu trong nước thời gian qua đã từng bước chuyển đổi theo hướng ngày càng công khai, minh bạch. Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm nêu trên, pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng cơ bản còn tồn tại một số nhược điểm nhất định. Cụ thể: 

Thứ nhất, về hình thức lựa chọn nhà thầu còn tồn tại một số bất cập

Hiện nay, Luật ĐT vẫn cho phép đấu thầu chỉ định đối với trường hợp gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề hoặc gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình. Như vậy, khi thuộc trường hợp này, bên mời thầu có quyền chỉ định thầu. Tuy nhiên, pháp luật không có giải pháp chống khép kín trong đấu thầu nên tồn tại hiện tượng thông thầu giữa các doanh nghiệp xây dựng và giữa bên mời thầu và bên dự thầu vấn tương đối phổ biến.

Thứ hai, chưa có hướng dẫn cụ thể cho việc hoàn thiện hồ sơ dự thầu nhằm thống nhất phương pháp đánh giá và việc lựa chọn nhà thầu đạt được mục tiêu quản lý của Nhà nước

Việc lựa chọn nhà thầu trải qua rất nhiều gia đoạn, trong đó có giai đoạn nộp hồ sơ dự thầu. Từ giai đoạn nộp hồ sơ dự thầu đối với những hồ ớ không hợp lệ là một trong những căn cứ để loại đối tượng tham gia dự thầu. Đặc biệt đối với các công trình xây dựng cơ bản nguồn vốn xây dựng công trình từ ngân sách nhà nước chiếm tỷ lệ cao. Vì vậy, việc hoàn thiện hồ sơ dự thầu nhằm thống nhất phương pháp đánh giá và việc lựa chọn nhà thầu đạt được mục tiêu quản lý của Nhà nước là rất quan trọng. Tuy nhiên, pháp luật đấu thầu chưa có hướng dẫn cụ thể cho việc hoàn thiện hồ sơ dự thầu nhằm thống nhất phương pháp đánh giá và việc lựa chọn nhà thầu đạt được mục tiêu quản lý của Nhà nước đối với các dự án đầu tư xây dựng xây dựng cơ bản.

3. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật 

Thứ nhất, xây dựng giải pháp chống khép kín trong đấu thầu hạn chế tình trạng thông thầu

Như đã phân tích ở trên, để khắc phục hiện tượng thông thầu giữa các doanh nghiệp xây dựng, giữa bên mời thầu và bên dự thầu, nhằm bảo đảm tính minh bạch, khách quan trong quá trình đấu thầu, pháp luật phải qui định giải pháp chống khép kín trong đấu thầu hạn để chế tình trạng thông thầu.

Thứ hai, ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể cho việc hoàn thiện hồ sơ dự thầu nhằm thống nhất phương pháp đánh giá và việc lựa chọn nhà thầu đạt được mục tiêu quản lý của Nhà nước

Thứ ba, xây dựng cơ chế phối hợp liên ngành và phân cấp cho địa phương trong một cách rõ ràng trong đấu thầu các dự án xây dựng cơ bản. Cần tạo lập cơ chế phối hợp giữa các cơ quan của Quốc hội (ban hành luật), cơ quan của Chính phủ (hướng dẫn thi hành luật) với các địa phương trong việc thực hiện hoạt động đấu thầu đối với các dự án xây dựng cơ bản. Quy định trách nhiệm, quyền hạn các chế tài cần thiết xử lý các vi phạm đối với việc quản lý các dự án đầu tư.

 

NGUYỄN TRỌNG BẢY