Vai trò tạo lập án lệ của Tòa án- Từ khía cạnh các học thuyết chính trị, pháp lý

TS. ĐỖ THANH TRUNG (Giảng viên Trường Đại học Luật Tp.HCM) - Nhằm góp phần vào công tác phát triển án lệ nói chung và cơ sở khoa học về vai trò tạo án lệ của Tòa án nói riêng, bài viết này tập trung vào các vấn đề sau: (i) Khái niệm án lệ và vai trò tạo lập án lệ của tòa án; (ii) Vai trò tạo lập án lệ của tòa án nhìn từ các học thuyết chính trị, pháp lý (iii) Một số kiến nghị về vai trò tạo lập án lệ của Tòa án ở Việt Nam hiện nay.

17 tháng 08 năm 2022 13:17 GMT+7    0 Bình luận

1.Khái niệm án lệ và vai trò tạo lập án lệ của Tòa án

1.1.Khái niệm án lệ

Mặc dù khái niệm “án lệ” được sử dụng phổ biến ở nhiều quốc gia ngày nay nhưng ở từng quốc gia, hoặc tùy thuộc vào các truyền thống pháp luật khác nhau, hoặc cùng một quốc gia nhưng ở các giai đoạn lịch sử khác nhau thì khái niệm này cũng được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau.

Thuật ngữ án lệ trong tiếng Anh là “precedent” từ này dịch sang tiếng Việt là “tiền lệ” có nghĩa là dựa theo cái trước để làm theo mà thành lệ. Như vậy, án lệ là một loại tiền lệ bởi án lệ là các giải pháp pháp lý trong bản án của tòa án trước tạo ra được tòa án sau áp dụng giải quyết trong các vụ việc tương tự. Vì vậy, chính xác hơn thuật ngữ án lệ được diễn đạt bằng cụm từ “judicial precedent” – “tiền lệ tư pháp”. Do các án lệ được hình thành bằng con đường tòa án do các thẩm phán tạo ra nên nó còn diễn đạt bằng cụm từ “judicial opinions” – “các quan điểm tư pháp”.

Như vậy, nói đến án lệ là nói đến mối quan hệ giữa quá khứ (tòa án tạo ra án lệ) và tương lai (tòa án áp dụng án lệ). Khi một tòa án sử dụng một quyết định của tòa án trước (án lệ) để giải quyết vụ việc tương tự là nhìn vào quá khứ. Ngược lại, các tòa án trước đưa ra quyết định để giải quyết vụ việc và quyết định này được tòa án sau sử dụng để giải quyết vụ tương tự, có nghĩa là tòa án trước không chỉ đưa ra giải pháp để giải quyết vụ việc hiện tại mà nó còn là giải pháp trong tương lai cho các vụ việc tương tự.

Theo từ điển Black`s Law Dictionary thì khái niệm án lệ (precedent) được hiểu theo hai nghĩa sau: “1). Án lệ là việc làm luật của toà án trong việc công nhận và áp dụng các quy tắc mới nhằm thực thi công lý; 2). Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tư sau này”.[1] Ở nghĩa thứ nhất, án lệ là nguyên tắc hoạt động của tòa án (doctrine of stare decisis). Ở nghĩa thứ hai, án lệ với tư cách là một loại nguồn của pháp luật (Source of law) – án lệ là cơ sở để tòa án áp dụng giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau.

Có thể nói rằng, hình thức thể hiện chủ yếu của án lệ là các bản án, quyết định của tòa án nhưng không phải bất kỳ bản án, quyết định nào cũng là án lệ mà chỉ có những bản án, quyết định chứa đựng một quy tắc pháp lý mới hay một giải pháp pháp lý mới cho một vấn đề pháp lý đặt ra mới được xem là án lệ. Do vậy, trong từ điển Black`s Law Dictionary định nghĩa về án lệ đã nhấn mạnh khía cạnh này: “Án lệ là việc làm luật của toà án trong việc công nhận và áp dụng các quy tắc mới nhằm thực thi công lý”.

Ở mức độ khái quát nhất, có thể hiểu: “Án lệ là các bản án, quyết định của tòa án trước được tòa án sau sử dụng làm khuôn mẫu, chuẩn mực để giải quyết cho các vụ việc tương tự”.

1.2.Vai trò tạo lập án lệ của Tòa án

Ở các nước common law, thuật ngữ “judge make law” thường được sử dụng phổ biến để nói đến luật do tòa án tạo ra (common law or case law).[2] Ở đây được án lệ là nguồn một luật độc lập, chính thức tồn tại song song với nguồn văn bản pháp luật (Statutes). Ở các nước này, trong một số lĩnh vực nhất định chủ yếu được điều chỉnh bằng nguồn luật án lệ chứ không phải bằng nguồn văn bản pháp luật. Ví dụ, ở Anh thì Luật hợp đồng và Luật bồi thường thiệt hại chủ yếu được điều chỉnh bằng án lệ.[3] Các án lệ do tòa án tạo lập có giá trị pháp lý và mang tính bắt buộc đối với các thẩm phán khi xét xử đối với các vụ việc tương tự. Các tòa án có thể viện dẫn các án lệ làm cơ sở pháp lý để ra các quyết định.[4] Hoạt động tạo lập và áp dụng của tòa án ở các nước common law ngày nay được thực hiện theo nguyên tắc án lệ (doctrine of stare decisis) – bắt buộc các tòa án phải tuân theo các án lệ.[5] Do đó, có thể nói, bản chất hoạt động tạo lập án lệ của tòa án ở các nước này chính là hoạt động làm luật.

Ở các nước civil law, do chịu ảnh hưởng sâu sắc từ học thuyết chính trị dân chủ là thuyết phân quyền của Montesquieu và thuyết khế ước xã hội của Rousseau. Pháp luật phải do nghị viện ban hành vừa bảo đảm nguyên tắc phân quyền vừa phản ánh ý chí chung của tất cả các thành viên trong xã hội (common will). Chính điều này đã góp phần mạnh mẽ dẫn đến phong trào pháp điển hóa nhằm tạo ra các bộ luật ở các nước châu Âu lục địa vào đầu thế kỷ 19.[6] Tuy nhiên, ở các nước này khi tòa án áp dụng pháp luật (nguồn văn bản pháp luật) thường gặp khó khăn trong các trường hợp như văn bản pháp luật không có quy định hoặc có quy định nhưng chưa rõ ràng. Trong những trường hợp này, các tòa án phải thực hiện vai trò giải thích pháp luật để bổ sung cho sự thiếu hụt của văn bản pháp luật. Thông thường, những bản án, quyết định của tòa tối cao giải quyết vấn đề pháp lý mới (question of law)[7] được lựa chọn và công bố đóng vai trò làm tiền lệ cho các tòa án giải quyết các vụ việc về sau nhằm bảo đảm áp dụng pháp luật thống nhất trong phạm vi cả nước. Án lệ ở các nước này không phải là nguồn luật chính thức bắt buộc mà chỉ đóng vai trò là nguồn luât mang tính tham khảo[8] nhằm bổ sung cho văn bản pháp luật. Do đó, bản chất của hoạt động tạo lập án lệ của tòa án ở các nước này chính là tòa án thực hiện hoạt động giải thích pháp luật (interpreting law) chứ không phải là hoạt động làm luật (making law). Vì vậy, để tránh nhầm lẫn giữa án lệ ở các nước common law và án lệ ở các nước civil law, hai tác giả là Michel Troper, Christophe Grzegorczyk đã phân chia án lệ thành hai loại là: án lệ giải pháp (precedent of solution) và án lệ giải thích (precedent of interpretation).[9]

Có thể khẳng định rằng, bản chất hoạt động tạo lập án lệ của tòa án dù là tạo ra án lệ giải pháp ở các nước common law hay tạo ra án lệ giải thích ở các nước civil law đều là hoạt động sáng tạo pháp luật của tòa án. Bởi vì trong các vụ việc này tòa án đưa ra các giải pháp pháp lý mới để giải quyết vụ việc hiện tại và để áp dụng cho các vụ việc tương tự về sau.

Đến nay, từ lý luận đến thực tiễn tư pháp có nhiều cơ sở lập luận ủng hộ vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án: (i) các văn bản pháp luật không thể dự liệu được tất cả các trường hợp, hoàn cảnh cần điều chỉnh bằng pháp luật nên tòa án cần thiết phải bổ sung vào các “khoảng trống” của pháp luật; (ii) các quy phạm trong văn bản pháp luật thường mang tính khái quát nên cần thiết tòa án phải giải thích cụ thể để giải quyết các vụ việc; (iii) án lệ do tòa án tạo ra ngày càng trở thành nguồn luật quan trọng không chỉ ở các nước common law mà còn ở các nước civil law; (iv) áp dụng các án lệ (tiền lệ pháp) theo nguyên tắc tương tự được sử dung bởi các tòa án ở các nước common law lẫn ở các nước civil law; (v) cần thiết thừa nhận vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án để tòa án có thể thực hiện được nhiệm vụ bảo đảm công lý khi pháp luật quá cứng nhắc.

Nhìn chung, ở hầu hết các quốc gia ngày nay đều thừa nhận vai trò sáng tạo pháp luật hay tạo lập án lệ của tòa án. Hoạt động tạo lập án lệ của tòa án có nhiều đặc điểm đặc thù khác biệt với hoạt động làm luật của nghị viện hay chức năng ban hành các văn bản dưới luật của chính phủ mặc dù chúng đều là hoạt động sáng tạo pháp luật. Cụ thể:

Thứ nhất, hoạt động tạo lập án lệ của tòa án gắn liền với chức năng xét xử - giải  quyết các vụ việc cụ thể đặt ra trước tòa án. Điều này rất khác biệt với hoạt động ban hành văn bản pháp luật của nghị viện hoặc chính phủ. Trước hết, cơ quan ban hành văn bản pháp luật nắm bắt nhu cầu cần điều chỉnh bằng pháp luật của các quan hệ xã hội, sau đó mô hình hóa nhu cầu điều chỉnh thành các quy tắc xử sự mang tính khái quát. Thông thường, hoạt động ban hành văn bản pháp luật phải trải qua nhiều giai đoạn: đề xuất dự án luật; soạn thảo dự luật; thẩm định, thẩm tra dự luật; thông qua dự luật. Trong khi đó, hoạt động làm luật của tòa án lại luôn xuất phát từ việc giải quyết các vụ việc cụ thể chứ không giống như hoạt động làm luật của nghị viện hoặc chính phủ. Khi có vấn đề pháp lý mới đặt ra nhưng chưa có văn bản pháp luật quy định, hoặc có văn bản pháp luật quy định nhưng chưa cụ thể, hoặc có quy định nhưng không hợp lý thì tòa án mới đưa ra các giải pháp pháp lý để giải quyết (án lệ).

Cần lưu ý rằng, việc đưa ra giải pháp pháp lý là nhằm giải quyết vụ việc mà tòa án đang xử lý chứ không nhằm mục đích làm luật là tạo ra các quy phạm mang tính khái quát có hiệu lực pháp lý cho các tòa án sau áp dụng. Vì vậy, Rupert Cross đã lưu ý rằng, khi chúng ta nói khái niệm “judicial legislation” – “lập pháp tư pháp” chỉ là sự giả định về ngôn ngữ nó không tương đồng với chức năng ban hành văn bản pháp luật.[10] Đặc điểm này rất quan trọng để hiểu được bản chất của hoạt động tạo lập án lệ của tòa án. Nói cách khác, tòa án không được trao quyền ban hành các quy phạm chung và xác định hiệu lực pháp lý của chúng như việc ban hành văn bản pháp luât của nghị viện hoặc chính phủ.

Thứ hai, hoạt động tạo lập án lệ của tòa án thường không được quy định cụ thể, rõ ràng về trình tự, thủ tục và thẩm quyền trong văn bản pháp luật. Điều này rất khác với hoạt động ban hành văn bản pháp luật của nghị viện hoặc chính phủ được quy định rất cụ thể về trình tự, thủ tục, thẩm quyền trong một văn bản pháp luật chuyên biệt. Thực tế ở hầu hết các nước common law lẫn các nước civil law thường không có bất kỳ văn bản pháp luật chuyên biệt nào quy định về các vấn đề như quyền năng tạo án lệ của tòa án, trình tự, thủ tục lựa chọn và công bố án lệ bởi vì hầu hết các vấn đề này được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán.

Thứ ba, hoạt động tạo lập án lệ của tòa án thường tạo ra các quy tắc, nguyên tắc pháp lý có tính chất ngầm định. Trong khi đó, các quy phạm pháp luật (legal rule) do nghị viện hoặc chính phủ tạo lập trong các văn bản pháp luật là các quy tắc rõ ràng (explicit rule). Các quy tắc này được diễn đạt bằng ngôn ngữ pháp lý rõ ràng và thường có cấu trúc chặt chẽ, bao gồm hai phần là điều kiện (condition) và kết quả (consequence). Do đó, khi đọc các văn bản pháp luật dễ dàng nắm bắt được nội dung các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, các quy tắc án lệ tồn tại trong các quan điểm, lý lẽ của thẩm phán (làm cơ sở để đưa ra phán quyết nên các quy tắc án lệ còn được gọi là quy tắc ngầm định (implicit rule). Thông thường, các lý lẽ của thẩm phán trong các bản án, quyết định rất đa dạng và phức tạp, nên việc nắm nội dung các quy tắc án lệ khi đọc các bản án thường khó khăn và phức tạp hơn so với việc đọc và hiểu các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật.

2.Vai trò tạo lập án lệ của tòa án nhìn từ khía cạnh các học thuyết chính trị, pháp lý

2.2.Học thuyết phân quyền của Montesquieu

Theo tư tưởng phân quyền của Montesquieu (1689 - 1755) để có thể bảo đảm tự do chính trị của mỗi công dân thì các nhánh quyền lực lập pháp, hành pháp và tư pháp phải có sự tách bạch. Ông viết: “Khi quyền lập pháp và quyền hành pháp nhập vào tay của một người hay một viện nguyên lão thì sẽ không còn gì là tự do nữa, vì người ta sợ rằng ông ta hay viện ấy chỉ đặt ra những luật độc tài và thi hành một cách độc tài. Cũng không có gì tự do khi quyền tư pháp không tách khỏi quyền lập pháp và quyền hành pháp. Nếu quyền tư pháp nhập vào quyền lập pháp thì người ta sẽ độc đoán với quyền sống và quyền tự do của công dân, quan tòa sẽ là người đặt ra luật. Nếu quyền tư pháp nhập vào với quyền hành pháp thì ông quan tòa sẽ có cả sức mạnh của kẻ áp bức”.[11] Theo yêu cầu của nguyên tắc phân quyền, thì quyền lập pháp trao cho nghị viện, quyền hành pháp trao cho chính phủ và quyền tư pháp trao cho tòa án. Quyền lập pháp là quyền ban hành các đạo luật hay đặt ra các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung làm khuôn mẫu cho hình vi xử sự của các tổ chức, cá nhân trong phạm vi lãnh thổ của một nhà nước. Quyền hành pháp là tổ chức đời sống theo pháp luật hay là quyền thi hành pháp luật. Quyền tư pháp là quyền phân xử hay xét xử các hành vi vi phạm pháp luật hoặc giải quyết tranh chấp trên cơ sở pháp luật.[12] Nếu theo quan niệm phân quyền cứng nhắc của Montesquieu, thì tòa án chỉ có quyền năng áp dụng pháp luật mang tính thụ động là đọc lại câu chữ của luật (“the mouth which reads the letter of law”), chứ không đảm nhận vai trò sáng tạo pháp luật.

Giai đoạn thế kỷ XVII - đến cuối thế kỷ XIX, trong khi chức năng tạo lập án lệ ở các nước common law theo “nguyên tắc stare decisis” ít chịu ảnh hưởng từ nguyên tắc phân quyền thì ở các nước châu Âu lục địa như Pháp, Đức chịu ảnh hưởng mạnh từ nguyên tắc phân quyền. Nguyên tắc phân quyền góp phần tạo ra xu hướng pháp điển hóa pháp luật thành các bộ luật ở các nước châu Âu lục địa trong giai đoạn này. Ví dụ, sự ra đời BLDS Napoleon của Pháp năm 1804, BLDS Đức năm 1900. Ở tất cả các nước châu Âu, với mức độ khác nhau pháp luật bắt đầu được đánh đồng với những mệnh lệnh của nhà cầm quyền và không còn đồng nhất với công lý nữa.[13] Ở đây các thẩm phán rất trung thành với văn bản pháp luật thành văn khi xét xử, cơ sở pháp lý để đưa ra phán quyết phải bắt nguồn từ các quy định trong các văn bản pháp luật thành văn. Nhìn chung, vai trò tạo lập án lệ hay sáng tạo pháp luật của tòa án ở các nước châu Âu lục địa trong giai đoạn này bị hạn chế.

Từ khoảng đầu thế kỷ XX đến nay, vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án được quan tâm và chú trọng hơn, trong bối cảnh các quy phạm pháp luật thành văn phát triển theo hướng khái quát hơn, nhu cầu giải thích luật công (public law), giải thích Hiến pháp ngày càng bức thiết hơn. Mặt khác, sự phát triển các lý thuyết, lý luận pháp lý cũng góp phần tích cực vào việc nhận thức lại vai trò của tòa án ở các nước châu Âu lục địa. Tòa án là cơ quan thực hiện vai trò bảo đảm công lý chứ không phải là thực hiện chức năng áp dụng pháp luật thuần túy. Rene David cho rằng, bắt đầu thế kỷ XX, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã bị xóa bỏ dần.[14] Đến nay, rất nhiều nhà nghiên cứu, học giả phê phán điểm hạn chế của nguyên tắc phân quyền. Chẳng hạn, tác giả Laurence Clause trong bài viết “Những sai lầm của Montesquieu và ý nghĩa thật sự của phân quyền” đã phân tích rất rõ điểm hạn chế của học thuyết này, nếu không thừa nhận vai trò sáng tạo pháp luật của nhánh quyền hành pháp và tư pháp sẽ không thể đáp ứng được yêu cầu của một xã hội dân chủ pháp quyền ngày nay.[15] Mặc dù vậy, cũng không có nghĩa là hiện nay nguyên tắc phân quyền không còn ảnh hưởng gì đến chức năng tạo lập án lệ của tòa án. Có thể thấy rằng, quyền năng tạo lập án lệ của tòa án bị giới hạn trong các trường hợp văn bản pháp luật không có quy định, hoặc có quy định nhưng chưa cụ thể, hoặc quy định nhưng cứng nhắc là một biểu hiện quan trọng của thuyết phân quyền đến vai trò tạo lập án lệ của tòa án.

2.2.Học thuyết thực chứng pháp lý

Học thuyết thực chứng pháp lý (legal positivism) cho rằng, sự tồn tại và nội dung pháp luật phụ thuộc và các nhân tố xã hội.[16] Các nhà thực chứng pháp lý cố gắng trả lời câu hỏi pháp luật gì và tồn tại như thế nào. Các nhà thực chứng pháp lý cổ điển như Jeremy Bentham, John Austin đều rất ít quan tâm đến pháp luật án lệ bởi theo họ, các thẩm phán đơn giản chỉ là người áp dụng pháp luật.[17] John Austin cho rằng, pháp luật là một loại mệnh chung (general command), nhằm tạo ra tính bắt buộc của pháp luật thì nó phải xuất từ chủ quyền quốc gia (sovereignty). Nghị viện là cơ quan thích hợp thực hiện chức năng lập pháp.[18] Tuy nhiên, theo Hans Kelsen (1881-1973), trong quá trình áp dụng pháp luật, tòa án có thể thực hiện chức năng giải thích pháp luật chính thức (authentic interpretation) hay sáng tạo pháp luật. Hoạt động giải thích pháp luật của tòa án không chỉ nhằm xác định nội dung của các quy phạm chung mà còn là cơ sở để áp dụng cho các trường hợp tương tự, đặc biệt là những giải thích của tòa án tối (phán quyết chung thẩm). Tuy nhiên, ông cũng lưu ý rằng, sáng tạo pháp luật của tòa án chỉ thực hiện khi các vụ việc cụ thể đặt ra các vấn đề pháp lý.[19] Hart (1907- 1992), khi nghiên cứu về nguyên tắc án lệ của Anh ông đã chỉ ra ba vấn đề nan giải như sau:[20] (i) không có bất kỳ phương thức riêng biệt nào về việc xác định một quy tắc trao quyền năng bắt buộc cho án lệ (quyền năng tạo lập án lệ của tòa án); (ii) không có bất kỳ quy tắc nào rõ ràng quy định bắt buộc tòa án trích dẫn án lệ. Hiệu lực của một án lệ chỉ thể hiện rõ ràng khi áp dụng án lệ cho vụ việc về sau; (iii) nếu thừa nhận án lệ mang tính bắt buộc và trích dẫn án lệ, phù hợp với thực tiễn tư pháp thì đều nằm trong phạm vi hai loại việc hoạt động sáng kiến pháp luật hoặc hoạt động lập pháp. Ông cho rằng, ở những nước thừa nhận nguyên tắc án lệ (doctrine of stare decisis) thì chức năng sáng tạo pháp luật của tòa án giống như ủy quyền lập pháp của cơ quan hành chính.[21] Hart cũng khẳng định, chính cấu trúc mở của pháp luật đã dẫn đến vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án.[22]

2.3.Học thuyết giải thích pháp luật của Dworkin

Dworkin (1931 -2013) là người phê phán quan điểm thực chứng pháp lý của Hart khi xem xét pháp luật chỉ tồn tại dưới hình thức các quy tắc xử sự. Theo ông, pháp luật mang tính hệ thống, là một thể thống nhất bao gồm các quy tắc pháp lý (legal rules) và các nguyên tắc pháp lý (legal principles). Trong đó, các nguyên tắc pháp lý đóng vai trò làm nền tảng cho các quy tắc pháp luật, nên đẳng cấp của các nguyên tắc pháp lý cao hơn các quy tắc pháp luật. Các nguyên tắc pháp lý được tòa án giải thích vừa phải bảo đảm tính hệ thống hay toàn bộ của pháp luật (law as integrity) vừa phải phù hợp với đạo đức (moral judgement).  Chẳng hạn, trong vụ Rigg v. Palmer (1889), được giải quyết bởi tòa New York. Tòa này ra phán không cho người hưởng di sản được thừa kế vì đã thực hiện hành vi người giết người để lại di sản, mặc dù pháp luật thừa kế không quy định trường hợp này người thừa kế không được hưởng di sản thừa kế. Tòa đã đưa ra lập luận rất hợp lý như sau: “Không có điều gì hợp lẽ hơn rằng ý định lập pháp tồn tại trong các luật đã được thông qua là nhằm bảo đảm trật tự, hòa bình, một người muốn được quyền sở hữu bất động sản một cách nhanh chóng nên đã thực hiện hành vi giết ông bà của anh ấy? Ý định này không thể chấp nhận. Vì vậy, chúng ta không cần phải boăn khoăn với những ngôn từ khái quát trong các luật….”.[23] Ở vụ việc này, có thể thấy tòa án đã giải thích nguyên tắc pháp lý bắt nguồn từ đạo đức “Không ai được phép nhận lợi ích từ chính hành vi tội lỗi trái đạo đức, từ hành vi phạm tội của họ”. Nguyên tắc pháp lý này tách khỏi ngữ nghĩa rõ ràng của các quy định trong văn bản pháp luật khi không có quy định ngoại trừ về lợi ích đối với người cố ý giết người để lại di chúc. 

Một vụ việc khác, cũng được Dworkin liệt vào loại vụ việc khó (hard case) cần tòa án phải giải thích là vụ Henningsen v Bloomfield Motors năm1960, do Tòa tối cao bang New Jersey giải quyết. Tòa án đã chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại của khách hàng đối với nhà sản xuất ô tô do sự khiếm khuyết của sản phẩm gây ra mặc dù trách nhiệm này nằm ngoài phạm vi thỏa thuận trong hợp đồng đã ký kết. Tòa này đã đưa ra lập luận hợp lý như sau: “Chúng ta phải luôn thừa nhận nguyên tắc chung rằng, không có sự lừa dối khi một người đã lựa chọn là không đọc một hợp đồng trước khi ký…. Tuy nhiên, trong bối cảnh của đời sống thương mại hiện đại và và thực tiễn kinh doanh, những quy tắc này không thể áp dụng trên nền tảng lý luận cứng nhắc….. Trong vụ việc này, vì cần thiết cho công lý đã khuyến khích những sự chứng minh cần thiết…tự do hợp đồng không phải là một học thuyết bất biến, được chấp nhận không cần phải chứng minh trong thời đại của chúng ta”.[24] Giải thích của tòa án nhằm hướng đến hợp lý chỉ ra sự ngoại lệ cần thiết của nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng.

Như vậy, theo Dworkin, vai trò tạo lập án lệ của tòa án không chỉ nằm trong phạm vi giải thích và các quy phạm pháp luật có cấu trúc mở – các vùng xám của pháp luật như quan điểm của Kelsen và Hart, mà vai trò tạo lập án lệ của các tòa án còn thể hiện qua việc thực hiện nhiệm vụ giải thích những nguyên tắc pháp lý, nguyên tắc đạo đức nằm sâu bên trong là nền tảng của các quy phạm pháp luật.

2.4.Chủ nghĩa pháp luật hiện thực

Chủ nghĩa pháp luật hiện thực là một trào lưu trong khoa học pháp lý phát triển rất mạnh vào giai đoạn những năm 1920 đến những năm 1930 đầu thế kỷ XX. Chủ nghĩa pháp luật hiện thực có ảnh hưởng rất to lớn trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn tư pháp ở Mỹ từ thế kỷ XX cho đến ngày nay. Những nhà tư tưởng của chủ nghĩa pháp luật hiện thực cho rằng, pháp luật (các quy tắc xử sự) không phải là yếu tố hoàn hảo, đầy đủ có thể đưa đến phán quyết công bằng, hợp lý.  Người đầu tiên đặt nền tảng cho chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ là thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935). Holmes chính là người tiên phong theo đuổi lý thuyết “prediction theory”- “thuyết dự đoán pháp luật”. Ông cho rằng, dựa trên pháp luật thì chỉ có thể dự đoán những gì tòa án làm trên thực tế.[25] Kết luận này được xem như là sự phản đối đối với các tư tưởng xem pháp luật như một khoa học và cho rằng khái niệm pháp luật là hệ thống thống nhất các quy phạm. Theo ông, “Đời sống của pháp luật không phải là logic, mà là kinh nghiệm[26], các tòa án được tự do sáng tạo pháp luật để có thể đạt được công lý chứ không áp dụng pháp luật cứng nhắc theo kiểu loigic. Tuy nhiên, Homles không đồng ý với quan điểm cho rằng các định đề pháp lý (quy phạm pháp luật) không phải là cơ sở để đưa ra phán quyết cụ thể.[27] Tiếp theo là Cardozo (1870 - 1938) nhằm bảo đảm phán quyết hợp lý thì các thẩm phán phải sử dụng nhiều phương pháp luận khác nhau để giải quyết các vụ việc: phương pháp triết học (the method of philosophy) dựa vào logic – các quy tắc, nguyên tắc pháp lý; phương pháp lịch sử (the method of evolution) dựa vào lịch sử phát triển; phương pháp truyền thống (the method of tradition) dựa và các tập quán của cộng đồng; phương pháp xã hội học (the method of sociological) dựa vào các yếu tố như công lý, đạo đức, phúc lợi chung…v…v.[28]. Một nhà hiện thực pháp luật khác là Karl Llewellyn (1893 - 1962) cho rằng, các quy phạm trong văn bản pháp luật hoặc các quy tắc án lệ trong bản án là quy phạm trong giấy tờ (“formal rule or paper rule” or “law in book”), nó ít ảnh hưởng đến hoạt động của thẩm phán. Trên thực tế, các thẩm phán khi ra quyết định dựa vào các quy tắc trong thực tiễn (law in action), ví dụ như, quy tắc hiệu quả tối đa (maximize efficiency), quy tắc thúc đẩy cạnh tranh thị trường tự do (uphold any outcome which fosters free market competition). .…[29]

Như vậy, các nhà hiện thực pháp luật rất đề cao vai trò sáng tạo pháp luật của tòa án. Trong quá trình xét xử các thẩm phán không bị giới hạn chật hep và cứng nhắc trong các quy tắc pháp lý sẵn có (existing rules). Các thẩm phán không chỉ hoạt động dựa trên phương pháp lý luận phân tích pháp lý đơn thuần giống như quan điểm của các nhà thực chứng pháp lý. Ngoài các quy tắc pháp lý làm cơ sở để đưa ra các phán quyết, các thẩm phán còn xem xét đến các nhân tố khác, sử dụng các phương pháp khác nhau để có thể tạo ra một phán quyết đúng (right decision).  Đồng thời cũng trao cho thẩm phán quyền năng đánh giá lại những quy tắc pháp lý đã có, xem xét và đánh giá tính hợp lý của chúng trước khi áp dụng chứ không phải áp dụng các quy tắc pháp lý một cách máy móc. Có thể nói, theo quan điểm của chủ nghĩa pháp luật hiện thực đã tạo ra mô hình tự do tư pháp (judicial hunch) - khả năng sáng tạo pháp luật của tòa án được mở ra ở phạm vi rộng lớn.

3.Một số kiến nghị về vai trò tạo lập án lệ của Tòa án ở Việt Nam hiện nay

Thứ nhất, thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của Tòa án là phù hợp với xu hướng chung của thế giới nhưng Tòa án thực hiện vai trò này cần phải bảo đảm các nguyên tắc hay nguyên lý chung phù hợp với bản chất làm luật của Tòa án. Cụ thể hơn, vai trò sáng tạo pháp luật của Tòa án phải đáp ứng các điều kiện, yêu cầu sau: (i) Tòa án thực hiện hoạt động sáng tạo pháp luật nhằm mục đích “lập pháp bổ sung” chứ không phải thực hiện chức năng lập pháp thay thế cho nghị viện nhằm bảo đảm yêu cầu của nguyên tắc phân quyền; (ii) Tòa án thực hiện vai trò sáng tạo pháp luật gắn liền với chức năng xét xử giải quyết các vụ việc cụ thể; (iii) vai trò sáng tạo pháp luật của Tòa án được thực hiện bằng hình thức bản án, quyết định giải quyết vụ việc chứ không phải ban hành văn bản pháp luật như nghị viện hoặc chính phủ.

Hiện nay, mặc dù Nghị quyết 04/2019/NQ – HĐTP 2019 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC quy định về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ phần lớn đã đáp ứng những điều kiện và yêu cầu trên. Tuy nhiên, vẫn còn một số quy định chưa phù hợp với bản chất “làm luật” của Tòa án. Cụ thể hơn, quy định về hiệu lực thời gian của án lệ tại khoản 1 Điều 8 và khoản 3 Điều 10 Nghị quyết 04/2019/NQ – HĐTP 2019. Theo chúng tôi, pháp luật không nên quy định rõ thời điểm phát sinh hiệu lực và chấm dứt hiệu lực như hiện nay bởi vì: Một là, có thể tránh được sự chỉ trích cho rằng Tòa án thực hiện chức năng lập pháp độc lập là có thể đặt ra các quy phạm chung và xác định hiệu lực của nó, tách khỏi chức năng xét xử giải quyết vụ việc cụ thể của Tòa án. Điều này trái với yêu cầu của nguyên tắc phân quyền lẫn yêu cầu của nguyên tắc tập quyền trong hoạt động tổ chức quyền lực nhà nước; Hai là, tránh được tình trạng bất bình đẳng trước pháp luật là hai vụ việc giống nhau nhưng giải quyết khác nhau chỉ đơn giản vì lý do thời gian hay thời điểm thực hiện hành vi mà không hề có sự dự báo.

Thứ hai, cần phát huy vai trò tạo lập án lệ của Tòa án trong trường hợp văn bản pháp luật có quy định nhưng cứng nhắc hoặc án lệ không còn phù hợp. Có thể nói, dựa trên lý thuyết giải thích pháp luật của Dworkin và chủ nghĩa pháp luật hiện thực,thuyết prediction theory”- “thuyết dự đoán pháp luật” của Holme, phạm vi sáng tạo pháp luật của tòa án được mở rộng về phạm vi. Nói cách khác, yêu cầu về tính hợp lý của phán quyết tòa án được đặt trọng tâm. Điều này cũng phù hợp với xu hướng nhận thức phổ biến về vai trò bảo đảm công lý của tòa án ở các nước trên thế giới hiện nay.

 

Hội thảo về quy trình lựa chọn án lệ - Ảnh: PV

 

[1] Bryan A. Garner (1999), Black`s Law Dictionary, West Group , Precedent: 1) The making of law by a court in recognizing and apply new rules while administering justice; 2) A decided case that furnishes a basic for determining later cases involving similar facts or issues.

[2]Aharon Barak (2006), “The Judge in A Demoracy”, Princeton University Press, p.157.

[3]Catherine Elliott, Francis Quinn (2009), “English Legal System”, tenth edition, Pearon Longman Press, p.25.

[4]Điều này bị cấm hoặc không được chấp nhận ở các nước civil law do án lệ không phải là nguồn luật chính thức.

[5]Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, David Hamer (2005), “Laying down the law”, Lexis Nexis Buterworths, p.75.

[6]Zenon Benkowski, D. Neil Mac Cormick, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Miguel (1997), “Rationales for Precedent”, in “Interpreting Precedents”, Edited by D. Neil Mac Cormick, Ashgate Publishing company, p. 482.

[7]Vấn đề đặt ra trước tòa án giải quyết nhưng văn bản pháp luật chưa quy định, hoặc có quy định nhưng cứng nhắc hoặc chưa cụ thể.

[8]Vincy Fon, Francesco Parisi (2006), “Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis” International Review of Law and Economics, p. 552.

[9]Michel Troper, Christophe Grzegorczyk (1997), “Precedent in France” in “Interpreting Precedents”, Edited by D. Neil Mac Cormick, Ashgate Publishing company, p126.

[10]Rupert Cross (1977), “Precedent in English Law”, Oxford University Press, P. 33.

[11]Hoàng Thanh Đạm dịch (2004), “Bàn về Tinh thần pháp luật của Montesquieu”, NXB Lý Luận Chính trị, tr 106

[12]Nguyễn Đăng Dung (2004), “Thể chế Tư pháp trong Nhà nước pháp quyền”, NXB Tư Pháp, tr 10.

[13]Rene David do Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam dịch (1992), “Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại”, Nxb. TP.HCM, tr. 58.

[14]Trích theo Nguyễn Văn Nam (2011), “Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật Civil Law”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, (3), Tr. 8.

[15]Laurence Clause (2005), “ Montesquieu’s Mistakes and The True Meaning of Separation ”, Oxford Jounal Legal Studies,  Oxford University Press, Vol. 25, No 3, P 419 – 451.

[16]Green, Leslie (2009), “Legal Positivism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/fall2009/entries/legal-positivism/>.

[17]Neil Duxbury (2008), “The nature and authority of precedent”, Cambrigde University Press, p. 38.

[18]John Autstin, (1832), “The province on jurisprudence determined”.

[19]Hans Kelsen (1967), “Pure theory of law”, translator (Max Knight), University of California Press, p. 354 – 355.

[20]Hart (1997), “The concept of law” Second edition, Oxford University Press, P 134-135.

[21]Hart (1997), “The concept of law” Second edition, Oxford University Press, P.135.

[22]Hart (1997), “The concept of law” Second edition, Oxford University Press, P 145.

[23]http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm.

[24]Raimo Siltala (2000), “A theory of precedent: From analytical positivism to A post - analytical philosophy of law”, Oxford – Porland Oregon, p 12.

[25]Rupert Cross (1977), “Precedent in English Law”, Oxford University Press, p. 205.

[26]Trích theo Nguyễn Văn Nam (2011), “Lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”. Luận án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà nội, tr. 32.

[27]Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905) (Holmes, J., dissenting). Holmes also famously stated in his dissenting opinion that "general propositions do not decide concrete cases".

[28]Cardozo, B (1921),” The Nature of the Judicial Process”, New Haven: Yale University Press,  p. 30-31.

[29]Vitalius Tumonis (2012), “Legal realism and judicial decision making”, Mykolas Romeris University, Faculty of Law, Jurisprudence. 2012, 19 (4): 1361-1382.

Bình luận (0)

Ðiền thông tin gửi bình luận

Tên hiển thị: *
Ðịa chỉ email: *

Nội dung (trên 20 ký tự): *

* Bình luận của bạn sẽ được ban quản trị phê duyệt trong thời gian sớm nhất

Hủy