Một số vướng mắc, bất cập khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp theo Bộ luật Dân sự 2015

1.Đặt vấn đề

Trong các biện pháp bảo đảm qui định tại Điều 292 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015, biện pháp thế chấp được xem là “nữ hoàng” của các biện pháp bảo đảm.[1] Bởi ưu thế của biện pháp này là bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm. Do đó,  giá trị tài sản vẫn được khai thác và lợi ích của các bên vẫn đạt được. Vì vậy, thế chấp là một biện pháp tuyệt vời mà các bên tham gia giao dịch ưu tiên lựa chọn sử dụng. Tuy nhiên, nhược điểm của biện pháp này là bên nhận thế chấp có thể đứng trước nguy cơ tài sản bảo đảm không còn hoặc bị giảm sút. Vì vậy, hoàn thiện các qui định pháp luật có liên quan, cho phép bên nhận thế chấp có thể theo dõi, giám sát tài sản thế chấp để xử lý kịp thời những biến động liên quan đến tài sản nhằm bảo đảm thu hồi nợ của bên nhận thế chấp có ý nghĩa quan trọng.

2.Một số vướng mắc, bất cập khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp theo Bộ luật dân sự 2015

2.1. Chưa qui định rõ hậu quả pháp lý trong trường hợp người thế chấp tự ý bán tài sản thế chấp

Đối với biện pháp thế chấp bên nhận thế chấp không trực tiếp nắm giữ tài sản, nghĩa là bên thế chấp vẫn được sử dụng tài sản đã thế chấp để phục vụ cho các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Do vậy, để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp, BLDS năm 2015 đã có những qui định hạn chế quyền định đoạt của bên thế chấp. Cụ thể, bên thế chấp không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ tài sản thế chấp là hành hóa luân chuyển hay trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo qui định của luật.[2] Trên thực tế, mặc dù các bên đã thỏa thuận rất chặt chẽ trong hợp đồng về việc không được bán tài sản thế chấp. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp bên thế chấp tự ý chuyển nhượng tài sản thế chấp mà không báo cho bên nhận thế chấp biết.

Đối với trường hợp này, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP qui định về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên nhận thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp như sau[3]:

Thứ nhất, trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp, trừ các trường hợp sau đây:

- Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;

-  Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới  đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình.

Thứ hai, trong trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi.

Đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận thế chấp được chủ động yêu cầu đăng ký thay đổi về tài sản bảo đảm. Việc đăng ký thay đổi tài sản bảo đảm trong trường hợp này không làm thay đổi thời điểm đăng ký.

Thứ ba, bên mua, bên bán nhận trao đổi có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp trong các trường hợp sau đây: bên thế chấp bán, trao đổi tài sản thế chấp mà có sự đồng ý của bên nhận thế chấp và việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp thuộc 2 trường hợp ngoại trừ trong trường hợp thứ nhất nêu trên.

Tuy nhiên, những trường hợp vừa nêu chỉ áp dụng cho tài sản thế chấp có đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo qui định tại Nghị định 8020/VBHN-BTP 2013 về tài sản phải đăng ký bảo đảm gồm: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp tàu bay; thế chấp tàu biển và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định.[4] Đối với các tài sản không thuộc các trường hợp nêu trên chỉ được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.

Trường hợp tài sản thế chấp không đăng ký giao dịch bảo đảm, với qui định như BLDS năm 2015 rất khó để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Vì những lý do như sau:

Thứ nhất, đối chiếu với Điều 117 BLDS năm 2015, trường hợp nêu trên không vi phạm các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Vì luật không cấm bên thế chấp chuyển nhượng tài sản, luật chỉ qui định bên thế chấp phải hỏi ý kiến của bên nhận thế chấp và phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp này, bên thế chấp không tuân thủ về điều kiện đó.

Thứ hai, giả sử bên thế chấp chuyển nhượng tài sản cho bên thứ ba, thì bên nhận chuyển nhượng cũng không có cơ sở để yêu cầu hủy bỏ hợp đồng giao kết. Vì theo qui định tại Điều 423 BLDS năm 2015 thì chỉ các bên giao kết hợp đồng mới được phép yêu cầu hủy bỏ hợp đồng.

Như vậy, trong trường hợp bên thế chấp tự ý chuyển nhượng tài sản thế chấp mà không hỏi ý kiến của bên nhận thế chấp thì qui định như hiện nay của BLDS năm 2015 chưa thực sự bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp tài sản mà không đăng ký giao dịch bảo đảm. Vì luật không qui định rõ hậu quả pháp lí của giao dịch. Do đó, để hạn chế tình trạng này, chúng tôi thiết nghĩ, BLDS năm 2015 nên bổ sung qui định về hậu quả pháp lý của việc bên thế chấp tự ý bán tài sản thế chấp mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp để có cơ sở xử lý khi vi phạm xảy ra.

2.2. Chưa qui định hợp lý việc xử lý tài sản gắn liền với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một trong những đối tượng được chủ yếu được các chủ thể sử dụng để thực hiện thế chấp. Vì vậy, BLDS năm 2015 đã bổ sung hai điều luật mới là Điều 325 và Điều 326 để chiều chỉnh về vấn đề này. Theo đó, Điều 325 qui định về thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất như sau: “ 1. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. 2. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Như vậy, theo tinh thần của điều luật thì tài sản gắn liền với đất đương nhiên thuộc tài sản thế chấp. Vì nó không thuộc đối tượng thế chấp nhưng vẫn bị xử lý cùng với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất.

Việc nghiên cứu cho thấy, qui định này đang tồn tại hai quan điểm trái chiều:

Quan điểm thứ nhất, việc qui định như khoản 1 Điều 325 BLDS năm 2015 là hoàn toàn phù hợp. Bởi xuất phát từ thực tế quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý, do đó việc dịch chuyển quyền (bao gồm quyền sở hữu) đối với tài sản gắn liền với đất luôn gắn với việc dịch chuyển quyền sử dụng đất. Mặt khác, việc xây dựng cơ chế xử lý đồng thời sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm, giảm thiểu những vướng mắc, khó khăn trong việc mua bán, chuyển nhượng bất động sản trên thực tế sau khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm.[5]

Quan điểm thứ hai, việc qui định như  khoản 1 Điều 325 BLDS năm 2015 là không phù hợp, bởi vì luật không bảo vệ quyền lợi cho những chủ nợ không có biện pháp bảo đảm. Ví dụ, A thế chấp quyền sử dụng đất cho B đồng thời A có chủ nợ khác là C và D. Theo qui định trên, tài sản gắn liền với đất là “tài sản bảo đảm” và như vậy B sẽ được ưu tiên thanh toán đối với cả tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất mặc dù không có thể thỏa thuận về thế chấp tài sản gắn liền với đất.[6]

Chúng tôi cho rằng, để khẳng định quan điểm nào hợp lý thì cần phải xem xét  dựa trên nguyên tắc cơ bản của BLDS đó là nguyên tắc tự nguyện thỏa thuận. Nếu căn cứ vào điều luật để xác định thì khi thế chấp tài sản, các bên không thỏa thuận tài sản gắn liền với đất là đối tượng của thế chấp thì không có căn cứ để xử lý tài sản đó cùng với quyền sử dụng đất. Chúng ta không thể vì để thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm mà không tôn trọng ý chí của các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Mặt khác, ngoài nguyên tắc tự nguyện, thỏa thuận giữa các bên, pháp luật còn phải tôn trọng nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể (cụ thể trong trường hợp này là giữa các chủ nợ với nhau) cần được bảo đảm thanh toán như nhau.

Vì vậy, để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp, đồng thời bảo đảm nguyên tắc bình đẳng, thỏa thuận trong giao dịch dân sự thì khoản 1Điều 325 BLDS năm 2015 nên được sửa đổi, bổ sung theo hướng: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất nếu chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng ý, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác”, hoặc có thể qui định theo hướng cho phép xử lý tài sản gắn liền với đất nhưng không phải để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã thế chấp đó mà để bảo toàn giá trị của tài sản gắn liền với đất không thể tách rời.

2.3. Chưa qui định hợp lý đối tượng thế chấp là hàng hóa luân chuyển

Bên cạnh các loại tài sản thế chấp phổ biến như quyền sử dụng đất, nhà ở hoặc các tài sản khác gắn liền với đất…, BLDS năm 2015 cũng thừa nhận hàng hóa luân chuyển là đối tượng của thế chấp. Tuy nhiên, khác với các loại tài sản khác, hàng hóa luân chuyển mặc dù là đối tượng của thế chấp nhưng vẫn được bán, thay thế, trao đổi trong quá trình sản xuất, kinh doanh. BLDS năm 2015 không đưa ra định nghĩa vè hàng hóa luân chuyển, nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm định nghĩa hàng hóa luân chuyển như sau: Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên bảo đảm.[7]

Theo qui định tại khoản 4 Điều 321 BLDS năm 2015, trong trường hợp bên thế chấp bán hàng hóa luân chuyển thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp. Với qui này, BLDS năm 2015 cho phép bên thế chấp có quyền bán tài sản thế chấp mà bên nhận thế chấp không có quyền thu hồi tài sản thế chấp đó, kể cả khi hàng hóa luân chuyển được đăng ký giao dịch bảo đảm. Cụ thể, BLDS năm 2015 không qui định hàng hóa luân chuyển khi thế chấp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, nếu các bên giao dịch có nhu cầu thì vẫn có thể tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo qui định của khoản 1 Điều 20 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm thì bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Như vậy, đối với tài sản thế chấp là hành hóa luân chuyển nếu có đăng ký giao dịch bảo đảm thì bên thế chấp vẫn được phép bán tài sản thế chấp. Điều đó có nghĩa là pháp luật chỉ bảo vệ quyền lợi cho bên mua tài sản thế chấp mà không bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Mặt khác, nếu pháp luật cho phép bên nhận thế chấp bán hàng hóa luân chuyển ngay cả khi đã đăng ký giao dịch bảo đảm đồng nghĩa với việc vô hiệu hóa ý nghĩa của cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, đồng thời không tôn trọng ý chí của các bên giao dịch.

Vấn đề này Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) qui định khá hợp lý: Trường hợp hàng hóa được bán là đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bên bán phải thông báo cho bên mua về biện pháp bảo đảm và phải được sự đồng ý của bên nhận bảo đảm về việc bán hàng hóa đó[8]. Tuy nhiên, trong thực tế giải quyết tranh chấp phát sinh không phải khi nào chúng ta cũng có thể dẫn chiếu Luật Thương mại để áp dụng. Vì vậy, để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp tài sản là hàng hóa luân chuyển, khoản 4 Điều  321 BLDS năm 2015 nên sửa đổi, bổ sung theo hướng: “Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh trừ trường hợp tài sản đó đã đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp”.

2.4. Chưa qui định hợp lý đối tượng thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản là đối tượng của thế chấp ngoài tài sản hiện có, còn bao gồm cả tài sản hình thành trong tương lai. Theo qui định của khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015 tài sản hình thành trong tương lai thuộc một trong hai dạng: tài sản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch.

Tài sản hình thành trong tương lai được qui định tương đối khác nhau trong các văn bản qui phạm pháp luật. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 qui định: Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.[9] Luật Nhà ở năm 2014 qui định: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.[10] BLDS năm 2015 qui định: Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.[11]

Việc nghiên cứu các văn bản qui phạm pháp luật trên cho thấy, qui định về tài sản hình thành trong tương lai trong BLDS năm 2015 khác với Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014. Theo đó, nhà ở và công trình xây dựng đã hình thành và đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, đồng thời chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch thì BLDS năm 2015 xác định đó là tài sản hình thành trong tương lai. Nhưng Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014 xác định đó không phải là tài sản hình thành trong tương lai. Mặt khác, phạm vi qui định tài sản hình thành trong tương lai như BLDS năm 2015 là quá rộng. Vì vậy, có quan điểm cho rằng, qui định về tài sản hình thành trong tương lai tại khoản 2 Điều 108 BLDS “dường như mở rộng loại hình tài sản này có vẻ hơi quá mức cần thiết khi không hề có bất kỳ điều kiện nào để xác định giới hạn cho tài sản hình thành trong tương lai”.[12] Dẫn đến việc Điều 295 của Bộ luật qui định tài sản thế chấp bao gồm cả tài sản hình thành trong tương lai sẽ gây khó khăn cho các chủ thể tham gia vào quan hệ giao dịch dân sự trong việc xác định một đối tượng có khả năng là tài sản hình thành trong tương lai hay không.

Thông thường để bảo đảm quyền lợi cho các bên giao dịch liên quan đến đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai thì pháp luật cần có những bảo đảm khách quan về sự hình thành tài sản hoặc bảo đảm về việc đền bù thiệt hại.Ví dụ, Luật Kinh doanh bất động sản quy định: “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”.[13] Qui này này sẽ tạo sự yên tâm cho người mua, bởi họ có sự bảo đảm về việc đền bù thiệt hại thoả đáng trong trường hợp vì lý do gì đó mà tài sản không hình thành theo cam kết.

Với việc qui định như BLDS năm 2015 hiện nay, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một rủi ro lớn đối với bên nhận thế chấp. Vì vậy, mới có quan điểm cho rằng, thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành là phi lí, vì nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản phát sinh ngay sau khi thế chấp.[14] Nhận định như quan điểm này, chúng tôi cho rằng quá “khắt khe” đối với tài sản thế chấp hình thành trong tương lai. Bởi vì, tài sản “chưa hình thành” trong trường hợp này phải là tài sản đang hình thành theo một lộ trình rõ ràng, đáng tin cậy và hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể giao dịch, chứ không phụ thuộc, dù chỉ một phần, vào ý chí của chủ thể khác.[15] Tuy nhiên, qui định như BLDS năm 2015 chưa thực sự hợp lý. Vì vẫn có khả năng tài sản trong tương lai là không thể hình thành, như vậy sẽ mang lại rủi ro cho bên nhận thế chấp. Vì vậy, chúng tôi cho rằng để hạn chế phát sinh tranh chấp giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp thì cần có văn bản hướng dẫn cụ thể điều kiện để được xác định tài sản hình thành trong tương lai hoặc BLDS năm 2015 cần bổ sung một điều luật qui định về cơ chế bảo đảm đối với đối tượng thế chấp là tài sản thế chấp hình thành trong tương lai.

3. Kết luận

Vấn đề xác định tài sản thế chấp có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, bởi trong thời gian thế chấp, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền quản lý và sử dụng của bên thế chấp. Do đó, để hạn chế các tranh chấp phát sinh, bên cạnh việc hoàn thiện một số qui định của pháp luật mà trong bài viết chúng tôi đã đề cập thì việc học tập kinh nghiệm của các nước cũng rất cần thiết. Cụ thể, xây dựng và hoàn thiện hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc xây dựng và hoàn thiện hệ thống bảo hiểm giao dịch. Yêu cầu đặt ra khi xây dựng hệ thống đăng ký là phải làm thế nào để sổ đăng ký có thể được hình dung như một bức tranh hoàn chỉnh mô tả tình trạng pháp lý của tài sản, đặc biệt là tình hình chịu sự tác động của các vật quyền có thể ảnh hưởng đến giá trị kinh tế của tài sản. Song song với việc đó cần phải triển khai hệ thống giao dịch bảo hiểm như là một công cụ hỗ trợ cho giao dịch bảo đảm trong các trường hợp không thể kiểm soát, quản lý tài sản thế chấp bằng biện pháp đăng ký và cũng không thể có cách nào khác để theo dõi sự di chuyển của tài sản.[16]

Ths. LÊ BÁ HƯNG (Giảng viên Trường Đại học Luật Huế)