Qui định về cho thuê lại lao động và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

1.Đặt vấn đề

Cho thuê lại lao động (CTLLĐ) là một ngành, nghề kinh doanh được nhiều nước trên thế giới áp dụng khá lâu. Tuy nhiên, ở Việt Nam, hoạt động này mới được ghi nhận lần đầu trong Bộ luật Lao động năm 2012. Việc pháp luật cho phép CTLLĐ sẽ hình thành các doanh nghiệp chuyên cung cấp các dịch vụ chuyên nghiệp cho các ngành nghề mang tính chất đặc thù, nâng cao năng suất lao động, giảm chi phí cho việc tuyển dụng và đào tạo nhân lực. Mặt khác, hoạt động CTLLĐ giúp cho các DN dễ dàng trong việc điều chỉnh nguồn nhân lực trong thời gian ngắn, đồng thời tạo điều kiện cho người lao động (NLĐ) thay đổi nhiều môi trường làm việc, nhưng vẫn được bảo đảm về mặt pháp lý. Để hoạt động CTLDN thực sự phát huy hiệu quả, đáp ứng với công cuộc hội nhập kinh tế quốc tế, các qui định về vấn đề này cần phải tiếp tục được nghiên cứu để hoàn thiện.

2.Qui định của pháp luật về cho thuê lại lao động

2.1. Điều kiện về doanh nghiệp cho thuê lại lao động

CTLLĐ là việc người lao động giao kết hợp đồng lao động với một người sử dụng lao động là doanh nghiệp cho thuê lại lao động, sau đó người lao động được chuyển sang làm việc và chịu sự điều hành của người sử dụng lao động khác mà vẫn duy trì quan hệ lao động với người sử dụng lao động đã giao kết hợp đồng lao động.[1] Pháp luật Việt Nam quy định CTLLĐ là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Vì vậy, để thực hiện hoạt động CTLLĐ, doanh nghiệp CTLLĐ phải bảo đảm các điều kiện được quy định tại Điều 54 Bộ luật Lao động năm 2019 và hướng dẫn tại Điều 12 Nghị định 145/2020/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về điều kiện lao động và quan hệ lao động (Nghị định 145/2020), bao gồm các điều kiện như sau:

Thứ nhất, được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Thứ hai, được cấp giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động. Để được cấp giấy phép hoạt động, doanh nghiệp phải đảm bảo điều kiện theo quy định tại Điều 21 Nghị định 145/2020.

+ Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thực hiện hoạt động CTLLĐ phải bảo đảm điều kiện: Là người quản lý doanh nghiệp theo quy định; không có án tích; đã có thời gian trực tiếp làm chuyên môn hoặc quản lý về CTLLĐ hoặc cung ứng lao động từ đủ 03 năm (36 tháng) trở lên trong thời hạn 05 năm liền kề trước khi đề nghị cấp giấy phép.

+ Doanh nghiệp đã thực hiện ký quỹ 02 tỷ đồng.

Thứ ba, có tuyển dụng, giao kết hợp đồng lao động với người lao động, sau đó chuyển người lao động sang làm việc và chịu sự điều hành của người sử dụng lao động khác mà vẫn duy trì quan hệ lao động với doanh nghiệp cho thuê lại.

Với những quy định nêu trên cho thấy, điều kiện để được kinh doanh cho thuê lại lao động khá khắt khe và chặt chẽ. Pháp luật không chỉ quy định điều kiện xin cấp phép về mặt hồ sơ, thủ tục, mà còn cụ thể hóa điều kiện về năng lực điều hành của người đứng đầu doanh nghiệp như kinh nghiệm hoạt động, năng lực pháp lý. Đặc biệt, với quy định buộc doanh nghiệp hoạt động CTLLĐ phải ký quỹ 2 tỷ đồng, pháp luật Việt Nam đã đảm bảo quyền lợi cho NLĐ, trong trường hợp doanh nghiệp không trả được lương cho NLĐ hoặc bồi thường cho NLĐ thuê lại trong trường hợp doanh nghiệp cho thuê vi phạm HĐLĐ với người NLĐ thuê lại.

CTLLĐ là một hình thức kinh doanh đặc thù bởi đối tượng kinh doanh là sức lao động của con người. Vì vậy, không chỉ riêng Việt Nam, pháp luật một số nước khác trên thế giới cũng quy định khá chặt chẽ thủ tục hoạt động đối với mô hình kinh doanh này. Luật phái cử Lao động Nhật Bản qui định doanh nghiệp phái cử lao động phải được cấp giấy phép hoạt động: “Bất kỳ người nào có ý định tiến hành một giao dịch phái cử lao động chung cần có giấy phép từ Bộ trưởng Y tế, Lao động và Phúc lợi." (Điều 5 Luật Phái cử Lao động). Tương tự, theo quy định tại Điều 1 Luật về Kinh doanh cho thuê Lao động của Đức thì: “Người sử dụng lao động với tư cách là người cho thuê lao động muốn cho người thứ ba (người thuê lao động, thuê NLĐ (NLĐ thuê) thì phải xin phép". Như vậy, xin phép là điều kiện tiên quyết để thực hiện hoạt động kinh doanh CTLLĐ, nhưng pháp luật mỗi nước khác nhau quy định về điều kiện bảo đảm thực hiện kinh doanh ngành, nghề này là khác nhau.

Người lao động làm việc theo mô hình cho thuê lại lao động, thường là lao động mùa vụ, công việc mang tính chất tạm thời và rủi ro mất việc của họ khá cao. Vì vậy, pháp luật quy định khá khắt khe điều kiện đối với các ngành, nghề này nhằm tránh sự lạm dụng của các bên trong quan hệ CTLLĐ, bảo vệ quyền lợi cho người lao động.

Về cơ bản, qui định của pháp luật về doanh nghiệp CTLLĐ là khá hợp lý, tuy nhiên vấn đề ký quỹ cần phải được xem xét lại. Ký quỹ được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo đó, bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, pháp luật quy định doanh nghiệp muốn hoạt động CTLLD phải ký 2 tỷ đồng, mục đích đề phòng trường hợp khi doanh nghiệp CTLLĐ không có khả năng chi trả cho người lao động thì số tiền này sẽ được dùng để trả lương hoặc bồi thường cho người lao động cho thuê lại.

Tuy nhiên, Bộ luật Lao động quy định trong mọi trường hợp các doanh nghiệp đều ký quỹ với số tiền 2 tỷ như nhau là không hợp lý. Với doanh nghiệp nhỏ thì số tiền đó, trá lại, đối với những doanh nghiệp hoạt động quy mô lớn lên đến vài trăm lao động thì số tiền này quá ít để bảo đảm chi trả cho người lao động. Ngoài ra, quy định này dẫn tới tình trạng là các doanh nghiệp hoạt động quy mô nhỏ muốn tiếp tục hoạt động phải gộp các công ty lại với nhau dẫn đến mâu thuẫn về quyền lợi.

Ở  tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu có những doanh nghiệp CTLLĐ trả lương cho người lao động lên đến 92,5 triệu đồng/người/tháng.[2] Bởi vì đó là những lao động có tay nghề cao, là những công nhân kỹ thuật giỏi. Vì vậy, chúng tôi cho rằng cần qui định hợp lý số tiền ký quỹ này.

2.2. Ngành, nghề  cho thuê lại lao động

Bên cạnh quy định về điều kiện đối với doanh nghiệp hoạt động CTLLĐ, pháp luật Việt Nam còn quy định về ngành nghề, công việc được phép CTLLĐ. Theo đó, danh mục công việc được thực hiện CTLLĐ được quy định cụ thể tại Phụ lục 2 ban hành kèm theo Nghị định 145/2020/NĐ-CP, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về điều kiện lao động và quan hệ lao động, bao gồm 20 ngành nghề:

1. Phiên dịch/Biên dịch/Tốc ký.

2. Thư ký/Trợ lý hành chính.

3. Lễ tân.

4. Hướng dẫn du lịch.

5. Hỗ trợ bán hàng.

6. Hỗ trợ dự án.

7. Lập trình hệ thống máy sản xuất.

8. Sản xuất, lắp đặt thiết bị truyền hình, viễn thông.

9. Vận hành/kiểm tra/sửa chữa máy móc xây dựng, hệ thống điện sản xuất.

10. Dọn dẹp vệ sinh tòa nhà, nhà máy

11. Biên tập tài liệu.

12. Vệ sĩ/Bảo vệ.

13. Tiếp thị/Chăm sóc khách hàng qua điện thoại.

14. Xử lý các vấn đề tài chính, thuế.

15. Sửa chữa/Kiểm tra vận hành ô tô

16. Scan, vẽ kỹ thuật công nghiệp/Trang trí nội thất.

17. Lái xe.

18. Quản lý, vận hành, bảo dưỡng và phục vụ trên tàu biển.

19. Quản lý, giám sát, vận hành, sửa chữa, bảo dưỡng và phục vụ trên giàn khoan dầu khí.

20. Lái tàu bay, phục vụ trên tàu bay/Bảo dưỡng, sửa chữa tàu bay và thiết bị tàu bay/Điều độ, khai thác bay/Giám sát bay.

Pháp luật không quy định tiêu chí nhận dạng các công việc, ngành nghề CTLLĐ mà quy định các ngành nghề được phép CTLLĐ theo hướng liệt kê. Như vậy, pháp luật nước ta cho phép tồn tại hình thức CTLLĐ, nhưng có sự giới hạn về số lượng ngành nghề. Tổ chức Lao động Quốc tế và nhiều quốc gia đều coi cho thuê lao động là một ngành nghề kinh doanh đặc thù và không khuyến khích.[3] Ở Việt Nam hoạt động CTLLĐ mới được áp dụng từ thời điểm BLLĐ năm 2012 có hiệu lực, đến khi xây dựng BLLĐ năm 2019 là một khoảng thời gian khá ngắn để khẳng định có thể kiểm soát tốt mô hình hoạt động này. Vì vậy, việc pháp luật hạn chế nghành, nghề CTLLĐ nhằm mục đích kiểm soát tốt đối với hoạt động này và hạn chế được tình trạng các doanh nghiệp tiến hành hoạt động CTLLĐ một cách tùy tiện, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ.

Pháp luật một số quốc gia khác cũng giới hạn ngành, nghề CTLLĐ. Ví dụ như ở Đức, việc cho thuê lại lao động chỉ được tiến hành cùng một ngành kinh tế, giữa các doanh nghiệp của cùng một tập đoàn hoặc cùng một liên doanh, trừ một số trường hợp ngoại lệ. Ở Nhật Bản trước đây lao động phái cử (cho thuê lại) cũng chỉ giới hạn ở 13 ngành nghề và nay được tăng lên 26 ngành nghề, trong đó tập trung vào một số ngành sử dụng nhiều lao động, các công việc mang tính chất hỗ trợ như: Sản xuất thực hiện chương trình truyền hình; Sản xuất thiết bị văn phòng; Phiên dịch biên dịch tốc ký.[4] Hoạt động kinh doanh CTLLĐ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động. Vì vậy, hầu hết pháp luật của các quốc gia đều giới hạn ngành nghề, công việc được phép CTLLĐ. Tuy nhiên, mỗi quốc gia có một cách quy định khác nhau về số lượng và tính chất các công việc, ngành nghề  được phép CTLLĐ.

Như vậy, pháp luật qui định chặt chẽ các ngành, nghề CTLLĐ, tuy nhiên danh mục ngành, nghề được phép CTLLĐ chưa đáp ứng được nhu cầu thị trường hiện nay. Có thể khẳng định rằng hiện nay pháp luật đang rất dè dặt khi mở rộng các ngành nghề được phép CTLLĐ. Chúng tôi đồng ý với quan điểm này, vì khi mà nước ta chưa có nhiều kinh nghiệm cũng như cơ chế kiểm soát tốt mô hình này, thì cần có sự giới hạn nhất định các ngành, nghề CTLLĐ. Có nghĩa chúng ta không quy định theo hướng dựa trên cơ sở tính chất của ngành, nghề để xác định mà cần quy định theo hướng liệt kê danh mục các ngành nghề cụ thể.

Tuy nhiên, Nhà nước cần có quy định để cơ quan có thẩm quyền thường xuyên rà soát bổ sung các ngành nghề này để phù hợp với thực tiễn và nhu cầu xã hội hiện nay. Tình trạng chờ đến khi thay đổi Bộ luật mới rồi bổ sung danh sách ngành nghề thì không thể đáp ứng nhu cầu xã hội.

 2.3. Quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia hoạt động cho thuê lại lao động

Khác với các quan hệ pháp luật lao động khác, quan hệ cho CTLLĐ luôn có sự hiện diện của ba chủ thể: bên CTLLĐ, bên thuê lại lao động và người lao động. Vì vậy, các bên trong quan hệ CTLLĐ ngoài việc ngoài tuân các quy định về quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 6 của Bộ luật Lao động năm 2019, còn phải tuân các quyền và nghĩa vụ mang tính đặc thù của quan hệ pháp luật CLTLĐ. Cụ thể:

*  Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp cho thuê lại lao động

Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp CTLLĐ vừa được xác định dựa trên cơ sở các điều khoản của hợp đồng CLLLĐ mà các bên đã ký kết, vừa được xác định dựa trên cơ sở qui định của pháp luật. Theo đó, doanh nghiệp CTLLĐ có các quyền và nghĩa vụ sau:[5]

Một là, bảo đảm đưa người lao động có trình độ phù hợp với những yêu cầu của bên thuê lại lao động và nội dung của hợp đồng lao động đã ký với người lao động;

Hai là, thông báo cho người lao động biết nội dung của hợp đồng cho thuê lại lao động;

Ba là, thông báo cho bên thuê lại lao động biết sơ yếu lý lịch của người lao động, yêu cầu của người lao động;

Bốn là,  bảo đảm trả lương cho người lao động thuê lại không thấp hơn tiền lương của người lao động của bên thuê lại lao động có cùng trình độ, làm cùng công việc hoặc công việc có giá trị như nhau;

Năm là, lập hồ sơ ghi rõ số lao động đã cho thuê lại, bên thuê lại lao động và định kỳ báo cáo cơ quan chuyên môn về lao động thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh;

Sáu là, xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động vi phạm kỷ luật lao động khi bên thuê lại lao động trả lại người lao động do vi phạm kỷ luật lao động.

Với những qui định nêu trên, pháp luật đã ràng buộc trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp bên CTLLĐ bảo đảm trong mọi trường hợp bên CTLLĐ luôn cung cấp đúng nguồn nhân lực mà bên thuê lao động đang thiếu. Đồng thời, phải bảo đảm được quyền lợi của người lao động bằng cách cho họ biết được nội dung hợp đồng CTLLĐ. Trong quá trình thực hiện, doanh nghiệp CTLLĐ với tư cách là người sử dụng lao động phải tuân thủ, thực hiện nghiêm túc các qui định về quyền và nghĩa vụ của mình.

* Quyền và nghĩa vụ của bên thuê lại lao động

Cũng như bên CTLLĐ, bên thuê lại lao động bên cạnh tuân thủ các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng CTLLĐ mà họ đã ký kết, phải tuân thủ các quyền và nghĩa vụ luật định. Bên thuê lại lao động là chủ thể trực tiếp sử dụng lao động cho thuê. Vì vậy, pháp luật qui định khá chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của chủ thể này. Theo đó, bao gồm các quyền và nghĩa vụ sau:[6]

-  Thông báo, hướng dẫn cho người lao động thuê lại biết nội quy lao động và các quy chế khác của mình.

-  Không được phân biệt đối xử về điều kiện lao động đối với người lao động thuê lại so với người lao động của mình.

-  Thỏa thuận với người lao động thuê lại về làm việc vào ban đêm, làm thêm giờ theo quy định của Bộ luật này.

-  Thỏa thuận với người lao động thuê lại và doanh nghiệp cho thuê lại lao động để tuyển dụng chính thức người lao động thuê lại làm việc cho mình trong trường hợp hợp đồng lao động của người lao động thuê lại với doanh nghiệp cho thuê lại lao động chưa chấm dứt.

- Trả lại người lao động thuê lại không đáp ứng yêu cầu như đã thỏa thuận hoặc vi phạm kỷ luật lao động cho doanh nghiệp CTLLĐ.

-  Cung cấp cho doanh nghiệp cho thuê lại lao động chứng cứ về hành vi vi phạm kỷ luật lao động của người lao động thuê lại để xem xét xử lý kỷ luật lao động.

Quan hệ CTLLĐ là quan hệ mang tính chất đặc thù, doanh nghiệp thuê lại lao động không trực tiếp ký hợp đồng lao động với người lao động, nhưng họ có quyền quản lý, điều hành người lao động cho thuê lại. Do đó, pháp luật qui định khá chi tiết, rõ ràng quyền và nghĩa vụ của bên thuê lại lao động. Với những nghĩa vụ mà bên thuê lại lao động sẽ thực hiện sẽ giúp cho người lao động hiểu rõ môi trường làm việc mới, hạn chế vi phạm về nội quy, quy chế làm việc, bảo đảm hoàn thành tốt nhiệm vụ. Mặt khác, tạo cơ hội cho người lao động được đối xử bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, cũng như được các chế độ phụ cấp khi làm thêm giờ như những người lao động của doanh nghiệp thuê lại lao động.

* Quyền và nghĩa vụ của người lao động thuê lại

Ngoài các quyền và nghĩa vụ theo quy định tại Điều 5 của Bộ luật Lao động, người lao động thuê lại có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

- Thực hiện công việc theo hợp đồng lao động đã ký với doanh nghiệp hoạt động CTLLĐ;

- Chấp hành kỷ luật lao động, nội quy lao động; tuân theo sự quản lý, điều hành, giám sát hợp pháp của bên thuê lại lao động;

- Được trả lương không thấp hơn tiền lương của người lao động của bên thuê lại lao động có cùng trình độ, làm cùng công việc hoặc công việc có giá trị như nhau;

- Khiếu nại với doanh nghiệp cho thuê lại lao động trong trường hợp bị bên thuê lại lao động vi phạm các thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê lại lao động;

- Thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động với doanh nghiệp cho thuê lại lao động để giao kết hợp đồng lao động với bên thuê lại lao động.

Với vai trò điều tiết các quan hệ xã hội, pháp luật không chỉ bảo vệ quyền lợi cho người lao động mà còn bảo vệ quyền lợi cho bên thuê lại lao động và bên CTLLĐ nên pháp luật quy định các nghĩa vụ mà người lao động phải thực hiện như chấp hành nội quy, kỷ luật lao động và thực hiện công việc theo hợp đồng lao động đã ký với doanh nghiệp.

Như vậy, so với Bộ luật Lao động năm 2012 thì Bộ luật Lao động năm 2019 quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào quan hệ CTLLĐ khá đầy đủ và hợp lý hơn. Tuy nhiên, khi xem xét các ngành nghề pháp luật cho phép CTLLĐ bên cạnh những nghề mang tính chất lao động phổ thông, còn có những ngành nghề mang tính chuyên môn sâu, đòi hỏi yêu cầu kỹ thuật cao từ người lao động. Mặt khác, thời gian cho thuê lao động tối đa không quá 1 năm. Như vậy, sẽ có những trường hợp sau 1 năm đó, người lao động cho thuê sẽ tiếp tục làm việc ở doanh nghiệp thuê lại khác. Có những công việc mang tính chất nội bộ, cần được bảo đảm bí mật cho doanh nghiệp thuê lại lao động. Nhưng Bộ luật Lao động năm 2019 khi quy định về nghĩa vụ của người lao động cho thuê lại không quy định về trách nhiệm giữ bí mật công nghệ, kinh doanh khi chấm dứt hợp đồng làm việc. Dẫn đến tình trạng, doanh nghiệp thuê lao động họ không thuê lao động trong những trường hợp này. Đây là một điểm hạn chế để hoạt động CTLLĐ hoạt động hiệu quả.

3.Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Thứ nhất, cần thay đổi về số tiền ký quỹ dựa trên quy quy mô hoạt động doanh nghiệp

Như đã phân tích ở trên, quy định ký quỹ với số tiền như nhau là 2 tỷ đồng, không bảo đảm sự công bằng cho các doanh nghiệp cùng kinh doanh mô hình này, đồng thời không bảo đảm quyền lợi cho người lao động. Xét đến cùng thì ý nghĩa và giá trị của ký quỹ không phát huy hiệu quả như bản chất của nó.  Vì vậy, chúng tôi thiết nghĩ cần quy định số tiền ký quỹ dựa trên quy mô hoạt động của doanh nghiệp. Quy mô của doanh nghiệp sẽ được tính dựa trên cơ sở số lượng người lao động cho thuê. Có thể tính theo phương án dao động sau: Doanh nghiệp sử dụng số lượng lao động dưới 50 người thì số tiền ký quỹ là 1 tỷ, từ 50 người đến 100 người số tiền ký quỹ là 2 tỷ, trên 100 người đến 150 người là 3 tỷ... Như vậy, số tiền ký quỹ sẽ tăng dần theo số lượng lao động mà doanh nghiệp sử dụng để cho thuê.

Thứ hai, bổ sung trách nhiệm giữ bí mật công nghệ, kinh doanh

Bộ luật Lao động năm 2019 quy định thời gian cho thuê lao động tối đa không quá 12 tháng. Như vậy, sẽ có những trường hợp sau khi hết thời hạn lao động, người lao động cho thuê sẽ tiếp tục làm việc ở doanh nghiệp thuê lại lao động khác có cùng tính chất công việc và họ có thể làm việc cho các doanh nghiệp đối thủ. Mặt khác, có những công việc mang tính chất nội bộ, cần được bảo đảm bí mật cho doanh nghiệp thuê lại lao động.

Tuy nhiên, Bộ luật Lao động năm 2019 không quy định về trách nhiệm giữ bí mật công nghệ, kinh doanh khi chấm dứt hợp đồng làm việc đối với người lao động cho thuê là chưa bảo vệ quyền lợi cho doanh nghiệp thuê lại lao động. Vì vậy, chúng tôi thiết nghĩ Điều 58 Bộ luật Lao động năm 2019 quy định về quyền và nghĩa vụ của người lao động cho thuê lại nên bổ sung một khoản quy định trách nhiệm giữ bí mật công nghệ, kinh doanh khi chấm dứt hợp đồng làm việc đối với người lao  động cho thuê.

Thứ ba, bổ sung một số ngành nghề vào danh mục ngành, nghề được phép CTLLĐ để đáp ứng được nhu cầu thị trường hiện nay

Hiện nay pháp quy định danh mục ngành, nghề  CTLLĐ theo hướng liệt kê danh mục các ngành nghề cụ thể. Việc quy định như thế phù hợp với tình hình của nước ta, vì đây là một mô hình kinh doanh mới, đặc biệt liên quan đến người lao động, nên chúng ta cần đặt nó trong tầm kiểm soát để có sự điều chỉnh phù hợp. Nhưng danh mục các ngành nghê CTLLĐ hiện nay chưa đáp ứng được nhu cầu của thực hiện. Do đó, nhà nước cần phải có quy định để cơ quan có thẩm quyền thường xuyên rà soát bổ sung các ngành nghề này để phù hợp với thực tiễn và nhu cầu xã hội hiện nay.

NGUYỄN NHO HOÀNG (Chánh án TAND huyện Núi Thành, Quảng Nam)